最高法院一○二年度台上字第八八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八八五號

上訴人

張傳明

選任辯護人

林永祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第二八一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三六五九、一三三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即如原判決附表三編號1 所示部分）：

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表三編號1 所示部分科刑之判決，改判論處上訴人張傳明共同販賣第一級毒品累犯罪刑（如原判決附表三編號1 所示，處有期徒刑），固非無見。

二、惟查人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。原判決認定上訴人與張惠慧共同販賣第一級毒品海洛因予余曉紅、劉世達之事實，係以證人余曉紅、劉世達於偵查、審理中之證述，及卷附第一審勘驗通訊監察錄音之勘驗筆錄，為其憑據。然劉世達於偵查、審理中均未證述余曉紅於民國九十八年十一月二十一日有向張惠慧購買海洛因（見九十九年度偵字第一一五八四號卷第十九頁反面、第一審卷二第二○頁反面、第二一頁）。而余曉紅於九十八年十一月二十一日上午二時二十八分，使用○號行動電話與張惠慧使用之○○○○○○○○○○號行動電話通話，其內容為「張惠慧：嫂子現在在嗎？余曉紅：嗯。張惠慧：還有還有，你那邊有多的好還我嗎？余曉紅：最近我老公禮拜六、禮拜天都沒上班，一個禮拜只上五天而已。張惠慧：是喔，好好，我現在要過去了喔。余曉紅：嗯，好。」（見第一審卷一第二一八頁反面至第二一九頁），另上訴人於原審坦承於同日上午三時三十一分，使用○○○○○○○○○○號行動電話與余曉紅通話（見原審卷第九○頁反面），其內容為「上訴人：我到了。余曉紅：喔」（見第一審卷一第二一九頁），依上開通話內容，僅足以證明張惠慧先與余曉紅相約，其後由上訴人前往，尚無從據以佐證與販賣海洛因有關，況張惠慧向余曉紅稱「你那邊有多的好還我嗎」，亦與余曉紅欲向張惠慧購買海洛因情形不合，實難佐證余曉紅證述向張惠慧購買海洛因為真實。因而此部分除余曉紅之證詞外，究有何補強證據，足以確信其證述為真實，原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽論上訴人販賣第一級毒品罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即如原判決附表三編號2 所示部分）：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠證人余曉紅、劉世達均稱認識張惠慧之男友，但不知其姓名，原判決以上開證人或未曾提及張惠慧之男友與欠款之事，或稱未聽聞梁添鎮姓名，即認上訴人張傳明所辯係為梁添鎮向上開證人收取債務為不實，顯有理由矛盾。㈡九十八年十二月二十一日中午十二時二十二分，上訴人僅以行動電話與余曉紅聯絡可否過去，但無法證明其確有與余曉紅見面及交易海洛因，原判決以推測擬制方式，認定其共同販賣海洛因，有違證據法則及理由不備云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於其附表三編號2 所示部分科刑之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品累犯罪刑（如原判決附表三編號2 所示，處有期徒刑），已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並對如何認定：上訴人於九十八年十二月二十一日前往交付海洛因予余曉紅；其所辯係為梁添鎮向余曉紅、劉世達收取債務，不足採取；皆依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。至原判決認余曉紅、劉世達不認識張惠慧之男友梁添鎮，縱與卷附資料不符，尚無礙上訴人犯行之認定。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，及對判決無影響事項予以指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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