最高法院一○二年度台上字第九五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九五三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

廖芳新

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十二月六日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二○三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第五○九一號、九十七年度偵字第一九九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨暨檢察官於第一審提出之補充理由書略稱：被告廖芳新基於販賣第一級毒品營利之犯意，於民國96年底，以持有不詳門號手機與藍錫寶以公共電話聯絡購毒事宜後，在台灣省南投縣南投市○○○路00號住處販賣海洛因予藍錫寶3次，每次新台幣（下同）1千元（即第一審判決附表一部分；其餘被訴另販賣第一級毒品海洛因予藍錫寶 2次、販賣第一級毒品海洛因予林朝印10餘次、販賣第一級毒品海洛因予楊志立10餘次部分，經原審審理結果撤銷第一審說明不另諭知無罪之判決，改判諭知無罪，因檢察官未依法提起第三審上訴而確定在案）。嗣於96年11月27日下午4 時50分許，在上開住處為警查獲，並扣得被告所有海洛因18包、分裝塑膠袋14只、葡萄糖粉1盒、鏟子1支、電子磅秤1 台、電話紀錄冊2 本、帳冊1本及行動電話1支等物。因認被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

二、惟按：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。且所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經當事人之反對詰問予以核實，所獲可信性之保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件檢察官以證人藍錫寶於警詢供述：伊已記不清楚從何時開始向被告購買毒品，地點都在他家裡，共向他購買過5包，最後1次是大約在96年11 月中旬，每次約購買5包，伊是打手機與被告聯絡，手機號碼已忘記之證詞（見投信警偵字第00000000000號卷第9頁），作為被告犯罪之證據（見起訴書第2 頁，證據並所犯法條欄一第4、5列）。原判決於理由內僅泛稱：「被告之辯護人表明證人藍錫寶之警詢筆錄屬審判外之陳述無證據能力」云云，即認定證人藍錫寶於警詢之陳述無證據能力（見原判決第19頁，理由六之㈣之⑵之①）。然藍錫寶於第一審審判中對於其向被告購買海洛因之時間（究為96年底或96年11月中）、次數（1、2次，或3、4次）、金額（1千元或2千元）等主要事實確實與警詢所陳不一，且證人藍錫寶於第一審證稱：「（之前在警詢及檢察官偵訊時你所述是否都屬實？）是。」等語（見第一審卷第121 頁）。原判決未具體說明其如何從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，作為認定藍錫寶警詢供述並非「具有較可信之特別情況」之依據，遽為其無證據能力之論斷，難認允洽。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。證人藍錫寶於警詢時陳稱：「（你是否曾向廖芳新購買過毒品？何種毒品？）有，購買過海洛因毒品。」「（你在何時？何地？向廖芳新購買過毒品？共購買過幾次毒品？每次購買多少數量？）我已記不清楚從何時向廖芳新購買毒品，地點都在他家裡，共向他購買過5次海洛因，最後1次是大約在去（96）年11月中旬時。」「（你向廖芳新購買海洛因毒品雙方如何聯絡？）我是打手機與他聯絡。手機號碼我已忘記。」「（你向廖芳新購買海洛因毒品價格如何？）1 小包海洛因1 千元。」「（廖芳新與你有無仇恨或其他糾紛？是否存心誣陷？）沒有。都是事實、沒誣陷。」等語（見投信警偵字第00000000000號卷第9至10頁）；於偵查中結證稱：「（是否向廖芳新購買過海洛因？）有。」「（買了幾次？）約5 次左右。我自96年年底，廖芳新還住在南投看守所對面的家裡時，詳細的數額，因為時間太久我記不起來，我總共跟他買了5 千元的海洛因。我都是打公共電話給他，去他家買。」「（你如何得知他有在賣海洛因？）因為他主動來找我兜售。」等語（見偵5091卷第187至188頁）；於第一審審理時猶證稱：「（96年那時，你海洛因的來源為何？）從廖芳新那邊來的。」「（實際上你是否向廖芳新購買毒品？）是。」「（那時你如何與廖芳新聯絡？）有時候去廖芳新住處，廖芳新住在南投看守所對面。」「（是否確定有向廖芳新購買過毒品？）是。」「（之前在警詢及檢察官偵訊時你所述是否都屬實？）是。」「（你是否確定向廖芳新購買過3次？）是」「（3次各購買多少錢？有多少次1 千元？多少次2千元？）我都是購買1千元」「（你有無向廖芳新賒欠購買毒品的錢？）我不記得，我沒欠廖芳新錢」等語（見第一審卷第118至123頁）。參酌被告於藍錫寶在第一審陳明上情後，供稱：「（對證人藍錫寶之證言有何意見？）這3 次都是合資去拿」、「（時間是否為你被查獲之前？）是」、「（96年11月中？）是」、「（藍錫寶是否都是打你的行動電話？）是」、「（有無直接去你住處找你？）是」等語（見第一審卷第124、125頁），似不爭執被告於96年11月中旬之前，曾3 次以持用之手機與藍錫寶聯絡交涉有關第一級毒品海洛因，藍錫寶並均前往被告住處，取得第一級毒品海洛因及交付金錢等事實。嗣藍錫寶於原審前審審理時另證稱：「（原審審判長有問你，你說和被告是合資購買？）不是，我是說確實用錢向被告買的，不是合資的。我拿錢給被告，被告拿毒品給我怎麼會是合資的。」「（你原審所提3 次到被告住處，是否一到被告住處就可以拿到你所要的金額和毒品種類？）是的，我一到被告家我就一手交錢，被告一手交毒品給我。」等語（見上訴審卷第126 頁正、背面）。倘上開證人之證述及被告之供述均屬實，則其等對於藍錫寶由被告處取得海洛因並交付金錢之時間、地點、次數等主要事實大致吻合。佐以被告於96年11月27日下午4 時50分許，在住處為警查獲時，刻正分裝海洛因，並扣得已分裝之海洛因15包、未分裝之海洛因3包、毒品分裝袋14袋、葡萄糖粉1盒、鏟子1支、電子磅秤1台、行動電話1支、電話紀錄冊2本、帳冊1 本等物，有勘驗扣押搜索錄影光碟筆錄在卷為憑（見原審卷第170頁背面至171頁背面），且上開為警查扣白色粉末共18包，經送法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因無訛，有該局出具之鑑定書可憑（見偵5091卷第49頁）。以扣案第一級毒品海洛因為數不少（淨重約16.41 公克），並經被告利用扣案電子磅秤、分裝袋、鏟子分裝成可供販賣用之小包裝15包，被告復供述：「（在搜索過程中，警員問你海洛因如何販賣你是否有向警察說1包5百元？）我有說，但我想要賣，還沒有賣，海洛因也剛拿回家要分裝，分裝好的是準備要吃，也有要賣」等語（見原審卷第174頁背面、175頁）。綜觀上情，能否遽謂被告無販賣第一級毒品海洛因予藍錫寶3 次之故意與犯行，非無詳予斟酌之餘地。原審對於上開相關事證，未詳予調查並綜合判斷，逕就被告被訴販賣第一級毒品予藍錫寶3 次部分（即第一審判決附表一有罪部分），遽行改判而為無罪之諭知，自有調查職責未盡、採證違背法則及判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。又基於審判不可分原則，依公訴意旨認有高低度一罪關係之持有第一級毒品而未經原審裁判部分，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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