最高法院一○三年度台上字第一二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二六四號

上訴人

許泰彬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年一月二十九日第二審判決（一○二年度上訴字第一○七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二○九○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許泰彬上訴意旨略稱：㈠、卷附上訴人及證人李○詣警詢筆錄之製作時間，分別為民國一○一年七月十九日上午九時五十六分及九時五十分，可知警方係同時製作上訴人與李○詣之警詢筆錄，則依「罪疑唯輕」之法理，自應認本件上訴人對所涉犯販賣第二級毒品MDMA（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱「搖頭丸」，下稱MDMA）及販賣第三級毒品愷他命（即Ketamine，俗稱「K 他命」）予李○詣之犯行部分，應有自首減輕其刑規定之適用，原審卻僅以李○詣警詢筆錄之製作時間較上訴人早六分鐘，即率認上訴人就所涉犯前開販賣第二、三級毒品之犯行部分，與自首之要件不相符合，顯有違誤。㈡、上訴人於原審之選任辯護人為釐清警方製作上訴人及李○詣警詢筆錄之時間先後，曾具狀向原審聲請拷貝前開警詢光碟，經自行檢視各該光碟後，發現光碟內首位接受詢問之人，係證人蔡○霙，其詢問時間為一○一年七月十九日十七時許，且警方所詢之問題，與上訴人、李○詣前揭警詢筆錄所載者亦不相同，而卷附上訴人及李○詣之警詢筆錄又均記載係於同日上午所製作，則李○詣警詢筆錄之製作時間是否確早於上訴人六分鐘？即尚非無疑，原審疏未詳查及此，遽謂上訴人辯稱其為自首乙節，不足採信，亦嫌調查未盡。㈢、原判決理由說明本件上訴人轉讓予證人蔡○霙之「神仙水」，內含第三級毒品硝甲西泮（即 Nimetazepam）成分，則該「神仙水」應屬禁藥，然其主文欄卻記載上訴人此部分所為係涉犯轉讓偽藥罪，並有主文與理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄及附表（下稱附表）一所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二、三級毒品（即如附表一所示）部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（想像競合犯販賣第三級毒品罪，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑四年）罪刑及販賣第三級毒品罪刑，暨維持第一審關於依想像競合犯（一行為觸犯二轉讓偽藥罪）從一重論處上訴人轉讓偽藥罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係以本案員警於一○一年七月十九日凌晨五時十分許，前往上訴人與李○詣在高雄市○○區○○街○○○號十一樓之一租住處實施搜索時，同時查獲上訴人及李○詣各持有MDMA、愷他命等毒品，而李○詣經警帶返警局後，又於同日上午九時五十分警詢時證稱其當日經警搜索扣得之前開毒品，係於同日凌晨零時以新台幣（下同）二千元向上訴人所購得，其亦曾於同年月十八日晚上七、八時許，在上址租住處向上訴人購買一千元之K 他命等語，說明上訴人嗣於同日上午九時五十六分警詢時坦承關於販賣前揭毒品予李○詣之陳述，是否屬對於未經察覺之犯罪自首，已非無疑；另以本案經查扣之MDMA、愷他命等毒品數量甚多，此與單純施用僅須備妥少量足供施用之毒品者，顯有不同，據此在客觀上已足認上訴人涉有販賣前開毒品之罪嫌，且經向高雄市政府警察局刑事警察大隊函詢本案之查獲過程，該大隊復以一○二年十二月十七日高市警刑大偵八字第 00000000000號函答覆稱：本案係員警先行查獲李○詣，再進入前開租住處執行搜索，旋於李○詣之房間內起獲MDMA、愷他命等毒品，經當場隔離詢問，警方已依李○詣之供述，知悉李○詣係向上訴人購得前揭毒品，上訴人未向警方自首涉犯上情等語，論斷上訴人在警詢時自白販賣第二、三級毒品予李○詣之前，警方已獲悉其涉有此部分罪嫌，是選任辯護人主張上訴人於警詢時，既已坦承販賣第二、三級毒品予李○詣，應符合自首之要件云云，難謂可採。此係原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、原審依憑前開事證及卷內相關證據，以本件上訴人涉犯販賣第二、三級毒品犯行部分，並不符合自首要件之事實，已臻明瞭，選任辯護人於原審審判期日審判長訊問「辯護人於準備程序中有拷貝被告（上訴人）警詢光碟，是否有勘驗之必要？」時，答稱「沒有勘驗之必要」，其後上訴人及其選任辯護人於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審卷第七十九頁、第八十六頁反面），因認無再為其他無益調查之必要，亦無調查未盡之可言。㈢、原判決理由依憑卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、「神仙水」照片及扣案之「神仙水」等物，據謂本件上訴人轉讓予蔡○霙之「神仙水」雖含有第三級毒品即第三級管制藥品「硝甲西泮」成分，惟該藥品尚未列屬經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，且該藥品外包裝亦未載有業經衛生署核准製造、調劑之文號，該「神仙水」應屬他人未經核准而擅自製造之偽藥，上訴人轉讓該「神仙水」予蔡○霙之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪等情。此與原判決主文欄關於此部分係記載：「其餘上訴（即轉讓偽藥罪部分）駁回」，尚無上訴意旨㈢所指原判決有主文與理由矛盾之違誤。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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