最高法院一○三年度台上字第一五一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一五一一號

上訴人

謝志誠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第四○九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第六一五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人謝志誠不服第一審關於論處其施用第一級毒品（一罪）、施用第二級毒品（一罪）罪刑之判決，提起第二審上訴，未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，而從程序上予以駁回。上訴人聲明僅就原判決關於施用第一級毒品部分，提起第三審上訴；惟第三審上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查之範圍，而上訴人之上訴意旨，僅略稱：上訴人於民國八十九年間犯罪，經判處有期徒刑四月，於九十一年四月二十六日執行完畢，至今已十二年，又上訴人就所犯施用第一級毒品部分屬初犯，依法應裁定觀察、勒戒或強制戒治等語。核其上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決認其該部分第二審上訴不合法律上之程式，有如何違背法令之情形。況按：施用第一、二級毒品者，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。經查：本件上訴人前因施用第二級毒品案件，經第一審法院以八十八年度毒聲字第九五一號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，執行完畢釋放，並由台灣板橋地方法院檢察署（已更名為台灣新北地方法院檢察署）檢察官於八十八年三月三日以八十八年度偵字第四二五八號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即因施用第二級毒品案件，經第一審法院以八十九年度板簡字第二六四號判決判處有期徒刑四月確定在案，有上訴人之前案紀錄表在卷可稽。上訴人既於八十八年間「初犯」施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後，「五年內再犯」施用毒品罪，則上訴人於本件「第三次」犯施用第一級毒品之犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定「五年後再犯」之情形。上開適用，不因所施用毒品之種類不同（係第一級或第二級）而有異。依上開說明，檢察官就本件予以起訴，第一審為科刑之判決，於法並無不合。本件上訴難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件，應依違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｖ