最高法院一○三年度台上字第一八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八八三號

上訴人

李文祿

選任辯護人

彭上華律師

上訴人

李文福

　　　　　　蕭進來

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一七七九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第八三九０、一０一０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人李文祿、李文福、蕭進來有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就李文福、蕭進來互相推諉何人提供犯案用之槍彈，及李文祿辯稱其事前不知道現場有槍及要強盜財物等語，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人等三人犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑（李文福、蕭進來累犯）。

李文祿上訴意旨略稱：李文祿以為是要處理李文福被詐賭之事宜，到現場後方知此犯行，因騎虎難下及恐慌不知所措，祇好站在大廳與蕭進來聊天，所有強盜行為皆李文福一人獨力完成，李文祿未參與謀議，也未分贓，更不知李文福、蕭進來持有槍彈，遽認為共犯，有適用法則不當之違誤云云。李文福上訴意旨略以：

㈠、李文福欲索回遭詐賭之金錢，並非欲強盜財物，本件主謀者係蕭進來，扣案槍彈非李文福所有，原判決之認定有不適用法則或適用不當，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決認定蕭進來撥打李文祿0000000000號行動電話等，皆與事實不符，因為李文福之門號是0000000000號；曾清波案發時不在現場，如何能作證，其妻林淑惠為房東，當場並無金錢損失，原判決之認定與事實不符；李文福未於法庭與被害人碰面，無從賠償損失，盼發回更審，以利與被害人和解賠償云云。蕭進來上訴意旨略謂：李文福、李文祿犯罪使用之工具皆彼等自行準備，原判決認係蕭進來所準備，所持理由與客觀存在之證據相違背；原判決認定與林源傑扭打之人為李文祿，又認係跑去騎機車之李文福，顯見所持理由與客觀存在之證據又相違背，有判決違背證據法則之違失云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人等三人共同基於強盜財物等犯意聯絡，共謀由蕭進來擔任內應，將手銬等作案工具先帶至賭場，由李文福、李文祿以手銬等物及具有殺傷力之槍枝、子彈，冒充警察，於民國一０一年三月十八日上午八時三十分許，一起至新北市○○區○○○路○○○號二樓住宅內，搶劫在該處賭博之男女財物等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明上訴人等三人有共同犯意聯絡，並分擔部分犯行，應就全部行為同負其責，三人均為正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴理由所指之違法情形。㈡、原判決事實欄記載李文福將0000000000號行動電話交給蕭進來，作為本件犯罪之聯絡工具，蕭進來即依約持用該0000000000號行動電話，撥打0000000000 號行動電話通知李文福、李文祿前來賭場等情（原判決第3頁第1 行以下），固與原判決宣告沒收之犯罪所用行動電話即原判決附表二編號一之0000000000號、0000000000號，不相符合。

稽諸卷內資料，李文福供述其以0000000000號電話與蕭進來聯絡本件強盜案（見偵字第8390號卷一第13頁、一審二卷第67頁背面），李文祿亦陳稱蕭進來於三月十八日當天有撥打我這支0000000000號電話，我把電話交給李文福接聽等語（見一審二卷第67頁），且警員查扣之電話為0000000000號、0000000000號（見偵字第8390號卷一第72、73頁），足見上訴人等三人犯罪所用之行動電話係0000000000號、0000000000號，故原判決事實欄所述0000000000號、0000000000號，顯係文字上之誤植，非不得由原審以裁定更正之。上訴意旨就此之指摘，非合法之第三審上訴理由。

㈢、上訴人等三人其餘上訴意旨，徒就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已加說明之事項，重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴均違背法律上之程式，予以駁回。上訴人等三人所犯強盜重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合所犯刑法第一百五十九條不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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