最高法院一○三年度台上字第一九三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九三○號

上訴人

許梅桂

上訴人

謝東憲

上列一人選任辯護人

張慶宗律師

上訴人

黃守德

上訴人

廖嘉祥

上訴人

洪承毅（原名洪懷祖）

上訴人

蕭麗珠

上列一人選任辯護人

林軍男律師

上訴人

陳畇嘉（原名陳稚鑫）

選任辯護人

宋永祥律師

選任辯護人

陳建三律師

上訴人

黃榮忠

選任辯護人

林志忠律師

上訴人

黃興洲

選任辯護人

張宗存律師

上訴人

陳龍智

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年二月八日第二審更審判決（一○○年度重金上更

㈠字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八五二八、一一五六四、一四一九九、一七七八○、二二五○四、二七八七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、洪承毅（原名洪懷祖，於民國一○一年十二月十日更名）、蕭麗珠、陳畇嘉（原名陳稚鑫，一○二年二月八日更名）、黃榮忠、黃興洲、陳龍智（下稱上訴人十人）有如其事實欄所載違反銀行法、違反證券交易法之犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯規定，從一重均論處上訴人十人共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務（蕭麗珠、黃興洲均累犯）罪刑。固非無見。

二、惟查：（一）、學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負共同責任。違反銀行法第二十九條第一項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責。原判決認定吳信宏（經原審上訴審判處罪刑確定）係濤京網財金資訊股份有限公司（下稱濤京網公司）、濤京證券投資顧問股份有限公司（下稱濤京證券公司）及濤京投資有限公司（下稱濤京投資公司）之登記及實際負責人，與濤京網公司總經理許梅桂均明知非銀行不得經營銀行業務及巧立名目收受存款，自九十三年六月初起，竟基於共同犯意之聯絡，以測試「H.T.S.行情資訊下單軟體」（下稱H.T.S.）保證金之名義，向不特定之大眾吸收存款，其二人共同研商後，積極向外推廣吸收投資之業務，並漸次與有犯意聯絡之謝東憲（集團總經理，掛名濤京投資公司總經理，於九十四年四月中旬起任職濤京證券公司）、黃守德（集團總經理，掛名昇宏休閒育樂開發股份有限公司〈下稱昇宏公司〉總經理，九十三年七月起任職濤京網公司）、洪承毅（九十四年三月間起擔任濤京網公司總監）、蕭麗珠（九十四年十月間起擔任濤京網公司總監）、陳畇嘉（九十三年六月間起任職濤京網公司擔任董事長特別助理，並曾擔任濤京網公司董事、濤京證券公司董事）、廖嘉祥（九十四年十二月間起擔任濤京網公司總監）、黃榮忠（九十四年三月間起擔任濤京網公司處長）、黃興洲（九十三年八月十四日進入濤京證券公司）、陳龍智（九十四年十一月間加入），分設子公司籌組濤京集團，其等如何共同違法吸收資金等情（見原判決第四、五頁）。如果無訛，上訴人十人開始參與違法吸收資金之時間，由九十三年六月初至九十四年十二月間不等，尚非相同，則其等違法吸收資金之「犯罪所得」顯屬有別，此部分事實不但攸關銀行法第一百二十五條第一項前段或後段法律正確適用，且影響各該犯罪行為人之責任範圍，自有根究明白之必要。原判決對此並未翔實調查、審認，闡述其憑以認定之依據，僅以上訴人十人任職於濤京集團一節，即認應就全部違法吸金犯罪所得（原判決認定係新台幣〈下同〉六億七千八百九十六萬元），負共同正犯罪責，自非適法。（二）、銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（參照本院一○二年度第十四次刑事庭會議決議〈二〉）。原判決事實認定本件違法吸收之資金，截至九十五年四月六日為警查獲止，濤京集團共對不特定人違法吸收二萬二千六百三十二單位，每單位出資二十萬元（其中三萬元為管銷費用歸該集團所有，其餘十七萬元則以交付測試之H.T.S.保證金之名義交入該集團，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還）金額達四十五億二千六百四十萬元等情（見原判決第五頁）；並於理由內說明上訴人十人利用濤京證券公司為受任人名義，向會員收取之保證金應以收受存款論（見原判決第十四頁）。如所認無誤，則本件違法吸收之資金應係四十五億二千六百四十萬元，原判決以前述違法吸收之資金，其中每單位十七萬元之保證金於契約期滿之同時無息退還，非屬犯罪所得，認每單位獲取三萬元之顧問報酬，始屬犯罪所得等詞（見原判決第五頁）。揆之前揭說明，有適用法則不當之違法。（三）、文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之。因此，文書如不涉及內容之真實者，固與一般「物證」無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，認定待證事實。倘係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者，即屬一般「供述證據」。原判決就陳畇嘉之原審辯護人所主張：盧秀琴之雜記簿係其個人製作之筆記，並無證據能力等情。雖謂：本件經搜索扣押之盧秀琴雜記簿，係經警出示第一審法院核發之搜索票，予以搜索扣押之物，非屬供述證據，無傳聞法則之適用，自有證據能力等由（見原判決第九頁）；其理由貳、二之（七）並援引該雜記簿所載九十四年七月二十日之經理會議公布事項有「凱衛（櫃）、零壹（市）、宏都（櫃）……希望濤京幫忙拉股價」等內容，資為認定許梅桂、黃守德、廖嘉祥、洪承毅、蕭麗珠、陳畇嘉、黃榮忠、陳龍智、黃興洲（下稱許梅桂等九人）知悉吳信宏、謝東憲炒作「零壹科技股份有限公司」）、「凱衛資訊股份有限公司」、「宏都建設股份有限公司」股票，其等有幫助犯意之主要論據（見原判決第三二、三三頁）。然其援引雜記簿中相關內容所載之文義，係以該內容之真實性（非單純以其物質外觀之存在），作為待證事實之證明方法，該部分核屬被告以外之盧秀琴於審判外所為之書面陳述，原判決將之以物證形式，採為判決之依據，難謂為適法。（四）、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據；對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款、第二款所明定，是有罪判決書應為前揭之記載、說明，否則即有不備理由之違法。原判決以上訴人十人既均參與本件非法吸金行為，且其等亦分別為濤京集團各公司（即濤京網公司、濤京證券公司、濤京投資公司、昇宏公司、強盛財金資訊有限公司〈下稱強盛公司〉、雙盈財金資訊股份有限公司〈下稱雙盈公司〉、世豐財經顧問有限公司〈下稱世豐公司〉、玉龍財金資訊有限公司、強威財金有限公司等九間公司）之公司負責人或董事，並分別以各公司名義向會員非法吸金，顯見濤京證券公司僅係其等與各會員間簽立委任契約書之受任人或本票發票人名義，應認本件實際上係由濤京集團各公司吸金等情（見原判決第二十頁，理由貳、一、〈五〉之 6）。其認定濤京集團亦有以昇宏公司、雙盈公司名義吸金。然卷查證人吳信宏於第一審法院審理檢察官聲請羈押案件訊問時，陳稱：「（……濤京網公司及前開四家關係企業〈指昇宏公司、雙盈公司、強盛公司及世豐公司〉，有無從九十三年十一月間起對外就以『只有濤京才能幫你完成淘金夢』之口號，以多層次傳銷之作法，由業務員向社會大眾以口為單位，每口投資二十萬元，資金就直接匯進……指定之業務員戶頭內？）有，我們是以會員方式收會費，收會費是一年三萬元，另我們有委託會員作H.T.S.行情資訊下單軟體測試，收取保證金十七萬元，每個月有支付給我們的會員每口一萬二千元之測試傭金，匯入之戶頭就是如上開所述沒有錯，另四家關係企業只有昇宏及雙盈公司沒有依此方式吸收資金，但是強盛、世豐公司也有以前開方式吸收資金，世豐及強盛公司吸收之資金匯入之帳戶係世豐及強盛公司負責人及業務員之帳戶內，之後，他們會將資金再匯入我前開之帳戶及濤京網之帳戶內。」（見九十五年度聲羈字第三九二號卷第十四、十五頁）；其於第一審另證稱：「（昇宏公司投資阿里山案外，有否對外招募資金？）沒有」等語（見第一審卷二第一六四頁背面）。原判決並未敘明認定濤京集團有以昇宏公司、雙盈公司名義吸金所憑之證據，復未說明證人吳信宏上開證言，何以不足為上訴人十人有利之認定，有判決理由欠備之違誤。

（五）、受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第四十七條第一項定有明文。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。原判決雖以黃興洲於八十三年間，因妨害風化等案件，經台灣高等法院判處有期徒刑五年確定，送監執行後，於八十七年一月十三日假釋出獄，迄八十九年十一月十五日假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢。其於九十三年八月十四日進入濤京證券公司，及其於九十四年十一月三十日擔任玉龍公司之負責人等情，因認其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而論以累犯（見原判決第三至五頁、第四一頁）。惟關於違反銀行法部分，原判決係以法人犯同法第一百二十五條第一項後段之罪，黃興洲為該法人之負責人，而處罰之，此部分依原判決事實認定黃興洲係於九十四年十一月三十日始擔任玉龍公司之負責人，此時距其執行完畢之日已逾五年，尚不構成累犯。倘認黃興洲九十三年八月十四日（即原判決認定黃興洲進入濤京證券公司之時）即有實行違法吸收資金之犯行，但原判決就黃興洲該時何以係法人之負責人一節，未置一詞；關於違反證券交易法部分，原判決復未載明黃興洲幫助炒作股票之確切犯罪時間，上開部分事實尚欠明瞭，本院無從判斷其法律適用之當否。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，前述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又第一審判決所列之被告，除上訴人十人外，尚有吳信宏，原審對於上訴人十人所提起之第二審上訴，如認均有撤銷之原因，應僅將關於上訴人十人部分撤銷，其卻將第一審判決全部撤銷，尚有未合。案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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