最高法院一○三年度台上字第二五一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五一一號

上訴人

許文錝

選任辯護人

駱怡雯律師

選任辯護人

吳建勛律師

上訴人

洪一中

選任辯護人

江雍正律師

選任辯護人

王進勝律師

上訴人

蔡金來

選任辯護人

陳慧錚律師

　　　　　　李汶哲律師

　　　　　　趙家光律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年八月二十七日第二審判決（一０二年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三０

四四八、三三二二０、三四六三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人許文錝、洪一中、蔡金來部分之無罪判決，改判論處許文錝、洪一中犯共同公務員對於違背職務之行為收受賄賂，又犯共同洩漏國防以外之秘密罪刑；蔡金來犯共同對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；另原判決理由欄陸以檢察官另起訴如其附表（下稱附表）二所示許文錝、洪一中共同收受賄賂、蔡金來共同交付賄賂及許文錝、洪一中於民國一００年一月十三日、同年一月十六日及同年六月間某日共同洩漏國防以外秘密犯行部分，經審理結果，認不能證明其等犯罪，因檢察官認與論罪部分有實質上一罪關係，而就該部分不另為無罪之諭知；固非無見。

惟查：

一、證人係以陳述其親身之經歷為證據之方法，故證人以聽聞自他人傳述審判外之陳述，轉述而為證言者，因非親身之經歷，即屬傳聞，且無法經由詰問或對質程序擔保其真實性，原則上自乏證據能力而不得採為認定事實之依據。原判決採用證人簡苑如於偵查中所證：「（蔡金來曾經跟妳表示：澎湖的那個有在抱怨都沒有拿到？）有。好像是今年的事情，是在公司閒聊的時候提起的。今年七、八月份的時候，澎湖那邊向我們公司買油的小船常常被海巡署抓，我問蔡金來說那邊不是有何消息，為何還會出狀況，當時他回答我說：澎湖那個沒有什麼拿到，我回復他：那你之前不是有在拿錢交際，怎麼會沒有什麼效果。他聽完就沒有回復我了」等情，為認定許文錝亦有分得賄款之依據（見原判決第一五頁）。惟上開證言關於「澎湖那個沒有什麼拿到」部分係轉述傳聞自蔡金來之言語，揆諸前揭說明，原審逕予援引，採為判決基礎，已難謂適法。

二、貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員違背職務之收受賄賂罪，及同條例第十一條第一項之交付賄賂罪，其交付賄賂與收受賄賂係相對應之行為，必須行賄者已將賄賂交予受賄者收受，始克成立各該罪名。又收受賄賂罪之成立，並以賄賂之不法報酬與公務員之違背職務行為具有相當之對價關係為要件。而是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。事實審法院對於此項交付、收受之要件以及對價關係之存在，自均應詳加審認，並於判決理由內說明其憑以認定之依據，方足資以論罪科刑。本件原判決認定，許文錝任職於行政院海岸巡防署（下稱海巡署）澎湖海巡隊（下稱澎湖海巡隊），與已自海巡署淡水第二海巡隊離職之洪一中係警察大學同班同學，董欣躍為永順集團旗下聚利順貿易有限公司、永順船舶股份有限公司之實際負責人、簡苑如為名義負責人（二人業經判處罪刑確定）、蔡金來為管理向永順集團買入油品船舶之人，董欣躍、簡苑如及蔡金來為避免船舶在澎湖海域駁油遭查緝，乃合意以每月新台幣（下同）十五萬元行賄，以獲取澎湖海巡隊在澎湖海域之查緝資訊，基於對許文錝、洪一中違背職務行為之行賄犯意聯絡，自一００年七月間起，於其附表一所示時間（即一００年八月三日〈原判決誤載為八月三十日〉、同年十月六日），由蔡金來向簡苑如領取附表一所示款項（各三十萬元），蔡金來則逐月交付附表一所示之賄款予洪一中及許文錝，並由許文錝直接提供或輾轉透過洪一中告知澎湖海巡隊查緝非法駁油勤務資訊，其間，於一００年七月一日，許文錝將同年七月五日「玥鯉專案計畫」澎湖海巡隊查緝勤務之訊息透過洪一中輾轉洩漏予蔡金來、簡苑如；許文錝、洪一中於一００年八月一日將澎湖海巡隊取消於同月五日之查緝勤務乙事通知簡苑如，洪一中並於一００年九月十三日出示標示執法區域之海圖予簡苑如，告知查緝非法駁油之時間及區域等情，因而論許文錝、洪一中以前揭違背職務收受賄賂罪、蔡金來交付賄賂罪。惟：⑴、原判決既認定任職於澎湖海巡隊而具公務員身分者為許文錝，洪一中已經離職而不具公務員身分，本件自以許文錝有收受賄賂之事實，始得成立犯罪。而其對於行賄者蔡金來係直接交付賄款予許文錝，或間接經由洪一中轉交予許文錝？不論直接或間接交付，本件賄款究竟有無及如何交付予許文錝？俱未於事實欄記載，則其對於行賄者是否已將賄賂交予受賄者收受之事實，認定不明，已嫌疏漏。且其就此部分之認定，於理由內除援用前揭簡苑如之供述外（見原判決第一五頁），復未敘明所憑之證據及認定之理由，惟簡苑如之供述係傳聞證據，已如前述，且依簡苑如之前揭供述，似無法得出許文錝有收受或分得賄款之事實。原判決逕以簡苑如之前揭供述為「許文錝亦有分得賄款」之論據，自嫌速斷，且有判決不載理由之違法。⑵、原判決似以許文錝提供澎湖海巡隊查緝非法駁油之資訊予蔡金來等人，作為收受賄款之對價，而其認定蔡金來係於一００年八月三日、同年十月六日向簡苑如領取款項，之後「逐月」交付賄款予洪一中及許文錝，則交付予收賄者許文錝之時間，應係在一００年八月三日以後，惟其認定許文錝違背職務或直接或經由洪一中洩漏澎湖海巡隊相關查緝勤務訊息之時間，係於一００年七月一日、同年八月一日，均在蔡金來交付賄款之時間以前，時序上已有未合，二者間究竟有何對價關係，原判決理由內亦無任何之說明，同有理由不備之違法。

三、審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。依卷附蔡金來歷次之供述，其最初否認交付賄款之事實（見第一審聲羈卷第七頁）；繼於警詢供稱：洪一中大約是從一００年二、三月時開始提供海巡署查緝的訊息，其每個月提供十五萬元作為對價，至於洪一中如何處理十五萬元其不清楚（見偵三卷第二七至二八頁）；並於偵查中證稱：一００年六月開始送錢給洪一中，每月十五萬，洪一中通報海巡查緝的消息，除洪一中外，還有許姓海巡人員拿到錢，我不知道真實姓名，拿了四個月，共六十萬（見偵三卷第一二二至一二三頁）；嗣於偵查中翻稱：這兩筆三十萬元，是洪一中介紹我買一條船，我給他抽佣，那是裝載柴油的油輪，船名是油人（見偵三卷第一六七、一六八頁）；再於偵查中改稱：每個月交十五萬元給許文錝，一００年起交五萬元，其親自到澎湖交付，其有一支電話跟許文錝聯絡，約定在馬公漁市場那邊，最後一次是在一００年六、七月（見偵三卷第三三三至三三四頁）；於第一審證稱：從九十九年底才開始給許文錝錢，前二次各十五萬元，之後四次各五萬元（見第一審卷三第一一四至一一五頁）等語，對於其是否有交付賄款、交付之對象係洪一中或許文錝、交付予洪一中之款項，許文錝有無分得，甚而交付之時間、地點等情，所述均不相同，原判決未審酌蔡金來之歷次供述，就上開歧異之處，如何定其取捨，亦未於理由內說明，理由亦嫌不備。

四、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決不備理由之違誤。又對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而調查仍未明瞭，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認定許文錝直接或輾轉透過洪一中告知澎湖海巡隊查緝非法駁油勤務資訊之事實，係依憑蔡金來、簡苑如之供述、「相關之監察譯文」及自洪一中住所查扣之「九十九年度玥鯉案偵辦計畫、行政院第二十六次查詢走私聯繫會報、第八海巡隊表單資料庫查詢資料」等為證據（見原判決第二０頁）。然查：⑴、原判決理由僅泛稱「相關監察譯文」及上開扣案證據之證據名稱，惟對於上揭監察譯文及扣案證物之內容究係如何？與海巡署查緝非法駁油勤務資料有何關聯？上揭扣案證物是否為海巡署之內部文件資料？洪一中是否經由任職海巡署之許文錝取得？如何憑以認定許文錝有直接、間接告知查緝資料？俱未說明，有理由不備之違法。⑵、原判決理由援用蔡金來之警詢供述：一００年七月一日二十二時六分五十秒監聽譯文所稱「我跟你講五號人家要去」，係洪一中所為之陳述，指七月五號會有人出去，所稱「人」是指海巡署等語（見原判決第一四頁），以及簡苑如之警詢供證：一００年八月一日十六時四十八分之監聽譯文，係洪一中告知，澎湖海巡隊八月五日的查緝行動取消了，下個月如果有查緝行動會再告知我等語（見原判決第一四頁）。然依其等之供述，如何據以認定洪一中告知蔡金來、簡苑如之內容，係由許文錝所提供？況依卷附澎湖海巡隊於一０一年十月十四日函示：澎湖海巡隊一００年八月五日並未規劃執行查緝澎湖海域非法駁油勤務之情（見第一審卷二第二０二頁），則洪一中於一００年八月一日告知簡苑如者，客觀上是否為澎湖海巡隊內部查緝非法駁油勤務之資料？是否經由許文錝洩密而告知？均待釐清。原判決未予詳察，並於理由內為相關之說明，遽為上揭認定，有調查未盡及理由不備之違誤。

五、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。查：⑴、原判決理由內說明簡苑如一００年十一月二日警詢供證「蔡金來出國的時候會將那個海巡署澎湖海巡隊人員聯絡專用的手機交給我，我曾經使用過那隻手機跟他通聯四、五次，他會打給我，先問我說：『蔡金來不在嗎？』我會回答他說：『蔡金來出國。』，曾經有三次他有在電話中跟我說：『叫蔡金來的船要注意一下』，接著他會說澎湖海巡隊海上查緝的範圍：『澎湖以北』或『澎湖以南』」等情（見原判決第一０至一一頁），為認定許文錝直接提供查緝情資予簡苑如之依據。惟其理由欄內另以：簡苑如一００年十二月二十七日偵查中雖供證「（除了蔡金來、洪一中通報查緝行動外，是否有其他澎湖海巡隊的人員通過電話？）有，在今年七月五日查緝任務之前，時間記憶中是在一個月或一個半月前，我持蔡金來交給我的手機，有接獲一通澎湖海巡打來的電話，跟我講：先生不在？我回答說：他出國，叫他的船隻不要到一號位置；他說有人會出去，不要到一號位置。一號位置是澎湖以北…我接過的次數大約二、三次。」等情，核屬空泛之陳述，復無通聯紀錄佐證對方是為許文錝，乃不予採信，而就許文錝該被訴部分不另為無罪之諭知（見原判決第三五頁）。則簡苑如上揭一００年十一月二日警詢與同年十二月二十七日偵查中供證者，是否為同一待證事實？倘若相同，原判決竟或據以認定犯罪事實，或認為不可採信，而為不同之證據評價，難謂無判決理由矛盾之違法。⑵、原判決附表一及附表二編號21、22所記載之賄款，乃相同之內容（即核銷日期一００年八月三日〈原判決誤載為八月三十日〉、一００年十月六日，支出明細阿來TO洪生海巡、阿來現金〈海巡洪生〉，支出金額三十萬元、三十萬元）。然其於事實欄認定蔡金來有交付如附表一所示之賄款予洪一中及許文錝，而分別有交付賄賂、收受賄賂之犯罪事實；復於其理由欄陸以檢察官起訴其等三人如附表二編號21、22所示之交付賄賂、收受賄賂犯嫌部分，不能證明，而對其等不另為無罪之諭知（見原判決第三五、三六、四三頁），前後論述相互牴觸，亦屬理由矛盾。

六、貪污治罪條例第三條規定，與公務員共犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為非公務員犯本條例所定貪污罪主體之身分規定。原判決既認定洪一中行為時不具有公務員之身分，且與具公務員身分之許文錝共犯收受賄賂罪（見原判決第三、二一頁），則其主文應諭知「洪一中與公務員共同犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，處…」，惟原判決主文竟載：「洪一中犯共同公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，處…」，已有未當，且論結欄亦未援引該條例第三條，亦有疏漏。

七、刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。原判決事實認定蔡金來自一００年七月間起，於附表一所示時間，向簡苑如領取附表一所示款項，逐月交付賄款予洪一中及許文錝，並由任職於澎湖海巡隊之許文錝直接提供或輾轉透過洪一中所告知之澎湖海巡隊在澎湖海域之查緝非法駁油勤務資訊，因認許文錝、洪一中犯共同公務員對於違背職務之行為收受賄賂及共同洩漏國防以外之秘密罪。如若無訛，則上開洩漏國防以外秘密即係違背職務之行為本身，則洩漏國防以外秘密消息與違背職務收受賄賂二者間，是否具有行為局部之同一性，而得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔之情形？此攸關其所為究應依實質競合予以併罰或應評價為想像競合犯之法律適用，不無研求之餘地。原判決未詳加探研慎究，並為必要之論述，僅以犯意各別為由，即逕認違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密二罪，應予分別論罪併合處罰（見原判決第二二頁），亦嫌速斷。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於許文錝、洪一中共同洩漏國防以外之秘密罪部分，因與非公務員與公務員共同犯對於違背職務之行為收受賄賂罪部分，有無裁判上一罪關係，其事實之認定與法律之適用，仍待原審調查釐清，該部分自無從先行單獨確定，基於審判不可分原則，應一併發回。至原判決關於許文錝、洪一中、蔡金來不另為無罪之諭知部分；因起訴意旨認與上開論罪科刑部分有一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ