最高法院一○三年度台上字第四二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四二二五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

周文偉

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月十四日第二審判決（一○二年度上訴字第一九五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一一六二○、一二四七五、一四五五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告周文偉（下稱被告）有如原判決事實欄所載共同製造第二級毒品大麻後，單獨販賣大麻之犯行，均為明確，因而維持第一審關於論處被告共同製造第二級毒品、販賣第二級毒品（均累犯）各一罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回被告在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨：

（一）、檢察官部分略稱：1 、被告栽種、製造大麻，自始出於販賣大麻之目的，又栽種、製造大麻之過程，即含有意圖販賣而持有之行為，則製造、意圖販賣而持有及販賣三罪之間，各罪之實行行為已有完全或局部同一之情形，應認為係同一行為，而得以想像競合犯論擬，原判決就被告所犯製造第二級毒品、販賣第二級毒品等罪，分論併罰，違反經驗及論理法則。2 、原審對於被告栽種、製造大麻之犯罪事實，於被告栽種、製造大麻陸續完成可供施用製品之持有同時，已隱然呈現被告意圖販賣而持有大麻之行為部分，既未予審酌，亦未就適用法律關係於判決理由內說明，有已受請求之事項未予判決之違誤。原判決對於被告販賣第二級毒品（大麻）部分，卻認意圖販賣而持有大麻，為販賣第二級毒品罪所吸收，有重複評價之違誤。3 、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，毒品危害防制條例第十二條第二項有處罰之明文，原判決未予論述，有已受請求之事項未予判決之違法等語。

（二）、被告部分略以：被告因經濟上困難，經友人介紹、教導而種植大麻，賣出以為生活之用，即因意圖販賣而製造，之後再為販賣大麻，犯意同一，並未另行起意，係一行為所觸犯，應依想像競合犯論擬；又被告製造之大麻，因品質不良而無法販賣，更無利得，應屬販賣第二級毒品未遂，原判決認係販賣第二級毒品既遂，且與製造第二級毒品罪分論併罰。原判決就有利於被告之事實及證據，未說明不採納之理由，有不備理由之違誤等詞。

四、惟查：（一）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又毒品危害防制條例第四條所稱製造、販賣毒品云者，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有想像競合之關係者，得從一重論處；否則，即應併合處罰。再者，刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方就毒品（標的物）與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公共秩序、善良風俗而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，而其販賣行為之完成與否，則以毒品已否交付購買者為其區分既、未遂之標準。倘毒品已交付購買者，不因其後購買者以毒品數量不足、品質不佳等理由，拒絕付款或要求售賣者退貨還款，而影響該販賣毒品行為之既遂。依原判決事實認定：被告與蔡朝榮共同基於栽種大麻以供製造大麻以販賣牟利之犯意聯絡，如何接續培植栽種大麻植株，並由蔡朝榮接手為澆水、施肥等培養照護工作，被告則居住在隔壁房屋監看蔡朝榮種植情形。迨大麻植株開花熟成後，如何由被告製成含第二級毒品大麻成分之大麻煙草。被告於製造大麻既遂後，基於販賣大麻以營利之犯意，單獨實行販賣大麻之犯行，即由被告販賣一百公克之大麻花予張詔閎，雙方約定價金為新台幣（下同）五萬元，待張詔閎滿意上開產品，再行支付價金，惟嗣因張詔閎表示不滿意該大麻之品質，乃未給付價金，被告則表示上開大麻花由張詔閎自行處理等情。並於理由內說明：毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，難謂其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係。被告基於營利之意圖而販賣大麻予張紹閎，則於其與張紹閎間就雙方交易之標的大麻一百克及價金五萬元達成一致之合意時，其間之買賣契約即已成立，且被告業已交付大麻予張紹閎，揆諸上開說明，其販賣第二級毒品之犯行即屬既遂，並不因嗣後張紹閎以毒品品質不佳而退貨及未交付價金而受影響。被告上開所犯製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪併合處罰。被告所為其犯意同一，應論以一罪云云之辯解，如何不足採信等旨。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。檢察官及被告之上訴意旨，仍執被告前揭所為係一行為所觸犯，應有想像競合犯之適用，而指摘原判決違法云云，均非上訴第三審之合法理由。（二）、本件起訴書之犯罪事實欄記載被告製造大麻、販賣大麻之犯罪事實，並於「證據並所犯法條」欄說明上開行為犯意各別，行為互異，請予分論併罰，有卷附起訴書可稽。其並未記載被告意圖販賣而持有大麻之犯罪事實，原審未就該部分為裁判，自不生已受請求之事項未予判決之違法之問題。至原判決理由載述：「被告販賣前之持有行為，亦為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。」旨在說明何以持有部分不另論罪，無重複評價之可言。（三）、原判決已說明：毒品危害防制條例第四條第二項、第十二條第二項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；同條例第十二條第二項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有「製造毒品之用」之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。被告栽種大麻以製造第二級毒品大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪。被告先持有大麻種子，進而意圖供製造毒品而栽種大麻之低度行為，為其後製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪等由甚詳，所述於法並無不合。檢察官上訴意旨指原判決就此未予論述云云，係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之適法理由。檢察官及被告之上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，指為違法，或單純為事實上之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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