最高法院一○三年度台上字第五五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五五二號

上訴人

林春生

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第二三四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（現已改制為台灣新北地方法院檢察署）一○○年度偵字第五一八一、一七四八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林春生有其事實欄所載於民國九十九年十月十五日晚上十一、十二時許，與邱金義（業經第一審判刑確定）共同未經許可持有邱金義受友人委託寄藏之具有殺傷力之改造手槍一支及子彈七發，並開車搭載邱金義持前揭改造手槍前往台北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○○○路○○○號二樓之「金莎卡拉ＯＫ」店（即「金莎歌友酒坊」），由邱金義持上開改造手槍朝該店一樓門口鐵捲門共射擊六發子彈，以恐嚇該店員工李俊忠等人之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及扣案之口徑九ＭＭ制式子彈一發（顆）均沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴、原審並未詳細調查伊對於邱金義持本件改造手槍及子彈前往「金莎歌友酒坊」一樓門口射擊之事是否確有共同謀議之行為，遽認伊與邱金義之間具有未經許可持有改造手槍、子彈及恐嚇之共同犯意聯絡，而論以共同正犯，自屬不當。⑵、原判決並未細繹伊於檢察官訊問及第一審審理時陳述之真意，遽認伊已於檢察官偵查及第一審審理時自白本件犯罪事實，殊有未洽。⑶、本件邱金義持以射擊之改造手槍一支，既因未扣案而無從送請專業機關鑑定是否具有殺傷力，依罪疑唯輕之原則，自應為有利於伊之認定。乃原判決卻僅憑鑑定人陳彥廷之證詞，逕以臆測之方式推論該改造手槍一支具有殺傷力，而為不利於伊之認定，顯屬違誤。⑷、本件偵查機關因伊於警詢及偵查中自白，並供出本件改造手槍及子彈之來源，因而查獲邱金義，則伊應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免其刑規定之適用。原判決卻認定伊所為與上述減免其刑規定之要件不合而未予減刑，亦有可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。⑴、原判決依憑證人張培坤、李俊忠及邱金義於警詢及偵查中之指證，暨上訴人於偵查中及第一審審理時之自白，認定案發當日晚間在「金莎歌友酒坊」與店家發生衝突之人即為上訴人；且上訴人事後又向邱金義表示在上述酒坊吃了悶虧，商請邱金義取槍幫其出氣，經邱金義應允後，即駕駛自用小客車搭載邱金義至邱某住處拿取改造手槍一支及子彈七發，旋又駕車搭載邱金義及綽號「大甲」者等人前往「金莎歌友酒坊」，由邱金義下車持上開改造手槍朝該酒坊一樓門口鐵捲門射擊等情，已詳述其憑據（見原判決第六頁倒數第二行至第九頁第五行）。

而上訴人既於案發當晚與「金莎歌友酒坊」人員發生衝突，又請求邱金義持槍為其出氣，旋即駕車搭載邱金義返家拿取改造手槍一支及子彈七發前往「金莎歌友酒坊」開槍洩憤，足見其對於邱金義上開持槍射擊及恐嚇之行為，顯有共同犯意之聯絡無疑。從而，原判決依憑上述證據資料認定上訴人與邱金義之間具有未經許可持有改造手槍、子彈及恐嚇之共同犯意聯絡，而論以共同正犯，於法尚無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，空言否認其與邱金義有共同犯意之聯絡，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決以上訴人於檢察官偵查及第一審審理中先後供稱：「（你後來載邱金義回到卡拉ＯＫ店恐嚇店家，是否承認恐嚇犯行？）我承認，開槍的人是邱金義」、「『小邱』開完槍後，他上我車子的後座，後來我就載他到板橋區四維路把他放下車」、「因為我的朋友『阿賢』被金莎卡拉ＯＫ店家打，後來我們轉到薑母鴨繼續喝，邱金義就叫我開車載他去開槍，但是只有他下車去開槍」、「（是否承認持有槍砲之共犯？

）承認」、「（至少你去之前就知道是為了要開槍？）是」、「（有無討論誰來開槍？）他（按指邱金義）說他要開槍」、「（為何找邱金義去開槍？）我為了要嚇卡拉ＯＫ店的人，我是針對卡拉ＯＫ店」等語，復於第一審審理時坦認其有檢察官所起訴之犯罪事實，復對證人邱金義於檢察官偵訊時所為不利之陳述表示無意見，因認上訴人已於檢察官偵查及第一審審理中自白本件未經許可持有改造手槍、子彈及恐嚇之犯行（見原判決第八頁第二至十八行），經核於法尚無違誤。至上訴人對於其因何故與店家發生衝突、何人提議開槍，以及犯後如何離去現場等關於犯罪過程及細節之陳述，雖有部分避重就輕之情形，然並不影響其對於本件主要犯罪事實自白之認定。上訴意旨空言指摘原判決認定其已於偵查中及第一審自白為不當，殊非合法之第三審上訴理由。

⑶、本件上訴人與邱金義所共同持有之改造手槍一支雖未扣案而無從送請專業機關鑑定其殺傷力。然原判決已說明：認定槍砲、彈藥、刀械之殺傷力，以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準。本件改造手槍一支雖未扣案，然鑑定人陳彥廷於第一審審理時證稱：以現場其他跡證來看，如果槍枝射擊後有打到人，就算沒有採到槍枝還是可以做出有無殺傷力之判斷等語。查邱金義以本件改造手槍擊發子彈，並在通往「金莎歌友酒坊」二樓營業場所之一樓門口鐵捲門留下二個彈孔，另在鐵捲門旁木板裝潢處留有一個彈孔。觀諸卷附現場監視器翻拍照片，邱金義係站立在通往該酒坊之一樓門口左前方巷道朝該酒坊門口射擊，並非於近距離開槍射擊，則邱金義以該槍枝所擊發之子彈既足以射穿該酒坊一樓鐵捲門及木製裝潢，顯可穿入人體皮肉層，揆諸前開說明，自應認該槍枝具有殺傷力。且鑑定人陳彥廷於第一審審理時亦陳稱：如果在試射當下，該槍枝具有擊發功能，又至少開了六槍，可以承受五顆制式子彈之爆壓，依伊等實際試射經驗而論，該槍枝係具有殺傷力等語。邱金義既持該手槍向「金莎歌友酒坊」一樓先後射擊六發子彈，則該槍枝既足以承受其中五發制式子彈及一發非制式子彈之爆壓，參照鑑定人陳彥廷上開說明，應可認定該槍枝具有殺傷力無誤等情綦詳（見原判決第十三頁第九行至第十四頁第十六行）。核其論斷，尚與證據法則無違。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決認定本件改造手槍具有殺傷力為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。⑷、上訴人於原審雖辯稱偵查機關因其自白並供出本件槍、彈之來源，因而查獲邱金義，而主張其應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免其刑規定之適用云云。然原審對此已加以審酌，並於理由內說明：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。亦即被告必須將自己原持有違禁物之來源與轉手之流向交代清楚，因而使偵查人員得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安事件，始符合減免其刑之要件。上訴人自警詢及開始偵查時均一再否認犯罪，迄一○○年三月三十一日警詢時，始依警方提供之犯罪嫌疑人紀錄表指認邱金義（綽號「小邱」）涉及本案，但仍未自白其有共同未經許可持有本件槍、彈之犯行，迄至同年四月八日檢察官偵訊時始自白有上述犯行。惟上訴人指認邱金義涉案之前，證人張培坤於同年二月二十五日檢察官偵訊時，即已指證綽號「小秋」（音同「小邱」）者乃持槍射擊「金莎歌友酒坊」店門之人，綽號「小秋」是上訴人之朋友，大約四十幾歲等語。嗣於同年三月二十三日警詢時，亦明確指證邱金義即係綽號「小秋」（即「小邱」）者，係開槍射擊「金莎歌友酒坊」店門之人等語。是本件偵查機關於證人張培坤為前揭證述時即已查獲邱金義涉案，並非因上訴人事後之供述而查獲邱金義，核與上開減免其刑規定之要件不合，無從邀減免其刑之寬典等旨綦詳（見原判決第十七頁第十五行至第十八頁倒數第十一行）。核其論斷，於法亦屬無違。上訴意旨猶就原判決已經說明不予採信之事項，再事爭辯，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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