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最高法院一○三年度台上字第一三九九號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三九九號上　訴　人　鄭安盛 選任辯護人　游鉦添律師 上　訴　人　陳大華 選任辯護人　楊貴森律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月三日第二審更審判決（一０一年度重上更㈡字第八八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一七七、二一三八九、二七四一一、二七四一二、二七四一三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知乙○○、甲○○均無罪之判決，改判依行為時連續犯關係論乙○○、甲○○以共同連續依法令從事公務，有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（均處有期徒刑），固非無見。 惟按：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定乙○○、甲○○分別為新北市政府警察局三重分局中興橋派出所（下稱中興橋派出所）之所長及警員，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定偵查犯罪職務權限人員。緣林高祥在其等轄區內開設「花語流行茶坊」（址設新北市○○區○○路○段○○○號，嗣更名為紫蝴蝶流行茶坊，以下簡稱為「紫蝴蝶」），林偉賢則為「紫蝴蝶」之現場經理，林高祥、林偉賢在「紫蝴蝶」內違法從事媒介容留不特定女子與男客從事猥褻或性交以及有女陪侍無照色情行業（林高祥、林偉賢均經原審判處妨害風化罪刑確定），因尚未領得有女陪侍之營業執照，為打點轄區派出所（中興橋派出所），避免警方密集臨檢、站崗或受裁罰，以求繼續違規經營色情行業，認定林高祥與上訴人等乃各基於對於違背職務上之行為行賄及收賄之概括犯意，由林高祥先於民國九十三年三月二日及同年五月十二日，招待上訴人等及不詳成年警員前往台北市○○○路○○○號「383 酒店」喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，消費金額分別為四萬七千元（新台幣，下同）及五萬二千元，合計上訴人等及同行不詳警員取得之不正利益共計九萬九千元等情（見原判決第一、二頁）。似指林高祥係因「紫蝴蝶」尚未領得有女陪侍之營業執照，及其於該店從事媒介容留不特定女子與男客從事猥褻或性交之違法行為，為避免遭警查獲，乃行賄上訴人等及其他中興橋派出所內不詳姓名警員。但原判決所引證人林高祥於九十五年七月十日檢察官偵訊時證稱：「因為我三重紫蝴蝶，花語的前身要開店，執照還沒下來，透過他們中興所一個叫大華（甲○○）的警員去談，這是九十三年二月開始，……等到九十三年七、八月三重『紫蝴蝶』的前身『花語』，有女陪侍的執照下來，我才開始做色情摸摸茶；……」等語（見原判決第九頁第一列至第六列），及林高祥、林偉賢經原審前審以九十七年度矚上訴字第一號判決判處共同連續意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營利罪刑確定，就「紫蝴蝶」部分所認定之犯罪時間為「林高祥自九十三年七、八月間開始至九十五年五月五日止」、「林偉賢自九十四年五月始至同年九月底止」（見上開確定判決第四頁第八列至第十列），如果無訛，則上訴人等於九十三年三月二日及同年五月十二日接受林高祥招待喝花酒及帶小姐出場尋歡之時，林高祥似尚未開始經營媒介、容留女子與他人猥褻、性交行為。原判決認林高祥前揭行賄上訴人等之緣由，乃因其與林偉賢於「紫蝴蝶」店內從事媒介容留不特定女子與男客從事猥褻或性交之違法行為，而上訴人等於知悉林高祥從事媒介容留不特定女子從事猥褻或性交以及有女陪侍無照色情行為，本應予以查獲，竟收受業者林高祥招待喝花酒之不正利益，而此等不正利益亦顯係不予查辦之對價云云（見原判決第十九頁倒數第三列至第二十頁第四列），顯與卷內之上開證據不符，難謂無理由矛盾之違法。㈡、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。⒈卷附新北市政府於九十五年二月十日核准變更登記之紫蝴蝶咖啡茶坊營利事業登記證（證號：北縣商聯甲字第　０００００００００號，見九十五年度偵字第二一三八九號偵查卷卷二第一０三頁），於核准設立登記日期欄係記載：「中華民國九十三年二月十一日」，並於營業項目欄記載：「２、……酒吧業（提供場所備有女服務生陪侍供應酒類飲料之營利事業……）」，究「紫蝴蝶」於九十三年二月十一日核准設立登記時，其營業項目是否已包含有女陪侍供應酒類飲料之營利事業，抑或於九十五年二月十日變更登記時，始增列上開營業項目，猶有未明。則原判決認林高祥於九十三年三月間行賄前，「紫蝴蝶」尚未領得有女陪侍之營業執照，屬違規八大行業之情，非無疑義，原判決就此疑點未予調查釐清，逕為上訴人等有罪之判決，有調查未盡之違誤。⒉原判決事實記載「林高祥乃基於對於違背職務上之行為行賄之概括犯意，……先於九十三年三月二日由林高祥招待乙○○、甲○○及不詳成年警員前往台北市○○○路○○○號『383 酒店』（登記店名為旺來發商行）喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，……；繼於同年五月十二日，林高祥再招待乙○○、甲○○及不詳成年警員至『383酒店』（登記店名為儷都KTV酒店）喝花酒消費及帶小姐出場尋歡……」（見原判決第二頁倒數第三列至第八列），理由貳、二、㈡則說明「……林高祥提出國泰世華銀行信用卡九十三年三月二日有於『旺來發商行』消費記錄及中國信託信用卡九十三年五月十二日有於『儷都KTV 』消費記錄等資料在卷；……，『儷都KTV 』之地址在台北市中山區○○○路○○○號四樓之二，……，『旺來發商行』之住址亦在台北市○○○路○○○號……」（見原判決第十頁），則關於「383 酒店」地址之記載，已與事實之記載不盡相符。又依林高祥於九十五年八月三日法務部調查局北部地區機動工作組詢問時供稱：「我一共招待中興橋派出所所長乙○○、警員甲○○及另外二、三名該派出所的員警前往林森北路『383 酒店』的那一棟大樓的其中一家有提供色情服務的酒店消費，總共次數有三次……」等語（見九十五年度偵字第一四一七七號卷卷三第六一頁），及於同年月二十三日檢察官訊問時供稱：經其親自前往指認後，「383 酒店」的確實地址為台北市○○○路○○○號十一樓及十二樓等語（同上偵查卷卷四第九六頁），則「383酒店」、「旺來發商行」、「儷都KTV」是否位於前揭三八一號大樓內之同一場所，而為同一商家，亦非無疑，原判決就此疑點未予調查釐清，逕認「『383 酒店』與『旺來發商行』『儷都KTV 』」地址既相同，足認係同一家店，僅係使用『383 酒店』作為對外營業之招牌而已，則被告甲○○、乙○○或其他警員有於九十三年三月二日及同年五月十二日接受被告林高祥招待，至『383 酒店』喝花酒各一次」之情（見原判決第十一頁倒數第二列至第六列），乃有調查未盡之違法。而原判決理由內引用上開有待辯明之證據為論罪之基礎，且未在判決內說明其取捨之理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。原判決依卷附九十三年二月至五月中興橋派出所（原判決誤繕為中興派出所）之勤務分配表（見第一審卷卷二第一二五至二四九頁），認乙○○於九十三年三月二日零時起至同日二十二時止並無勤務、甲○○該日則無排定勤務；及九十三年五月十二日零時起至同日二十二時許間，上訴人等均無排定勤務，而謂上訴人等可利用下勤之時間接受林高祥招待喝花酒之不正利益（見原判決理由貳、二、㈣，第十三頁），惟依上開勤務分配表所載，上訴人等於九十三年三月二日，及同年五月十二日均未排定輪休或補休（見第一審卷卷二第一五四、一五五、二三０頁），則上訴人等於上開二日何時離開中興橋派出所（下勤）？此攸關證人林高祥之指證是否可採，及本案犯罪時間之認定。乃乙○○於原審已具狀聲請調閱其於中興橋派出所九十三年三月二日、同年月三日及同年五月十二日、同年月十三日之出入登記簿及工作記錄簿，並釋明待證事項為其九十三年三月一日至同年月三日及同年五月十二日均在該派出所內，不可能於上揭二日接受林高祥招待至「383 酒店」喝酒乙節（見原審更㈡審卷卷二第六七頁），於證明本件上訴人等犯罪事實確有重要關係而又非不易調查或不能調查者，則原審為明瞭案情起見，自應踐行調查之程序，其遽予駁回，自嫌速斷，已難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於乙○○、甲○○不另為無罪諭知部分，因與發回更審部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 王 梅 英 法官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 五 月 五 日G