最高法院一○三年度台上字第二○六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○六六號

上訴人

盧啟聰

選任辯護人

林德昇律師

　　　　　　李政昌律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年二月二十七日第二審更審判決（一○二年度金上重更㈢字第五八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人盧啟聰上訴意旨略以：㈠上訴人與兄弟間自父親過世後未正式分家，家裏事業分由各兄弟經營，上訴人經管牧場及農田耕作，未參與新大同糧食工廠之收受存款業務，此由收受存款之相關文書上均無上訴人之簽字可證。原審無積極證據證明上訴人有共同犯意，僅以「借用證」蓋用上訴人之印章為憑據。然因兄弟未分家，蓋用上訴人的印章，是否即表示有共同之犯意，而未蓋印章之其他兄弟是否即無共同之犯意？實已違反經驗法則。原審另以上訴人有拿大哥盧啟煌收受之存款去投入選舉，就收受存款業務須負共同責任，此理論若成立，則上訴人之家族成員只要花到家族的錢，豈非均須共同負責？上訴人之弟盧嘉竹於民國八十二年起多次參選太保市長，競選總部使用家族之倉庫、辦公室，競選期間由新大同糧食工廠供應飯菜，若依原審之解釋，盧嘉竹豈非亦為違反銀行法之共犯？盧啟煌過世後，家族於九十四年間出售盧啟煌、盧啟祐、盧銘杰名下之土地，總價金達新台幣（下同）七千七百餘萬元，用於償還債權人，盧銘杰為家族第二代成員，其登記為土地之所有權人，豈非亦應負共犯之責？原判決之認定違反經驗法則及整個盧氏家族的經營決策。㈡盧啟祐坦承自六十四年以來，長期經營銀行存款業務，其於盧啟煌過世後，即未曾收受存款，僅應債權人之要求「換單」而已，而「換單」時有存款人並未領回利息，將利息加入本金成為整數，故「換單」行為非收受存款行為。其從事收受存款業務乃依據父親盧炎、大哥盧啟煌之交代所為，並非其所主導。依其所陳，收受存款業務自先父盧炎經營碾米廠時已存在，後由盧啟煌與盧啟祐接手，而上訴人本未從事該項工作，經營牧場之所得亦須繳給盧啟煌，故上訴人在新大同糧食工廠數錢，並不代表即為收受存款行為，與盧啟煌、盧啟祐並無共犯關係。原判決亦認定上訴人負責牧場與田地，卻仍認上訴人為共同正犯。㈢依鈞院第一次發回意旨，銀行法第一百二十五條第一項後段所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。原判決不依上揭見解，有判決理由矛盾之違背法令。㈣盧啟祐收受存款，均有開立借用證給存款人，且約定利息，扣案之統計資料及債權人之申報債權資料可證明盧啟祐、盧啟煌收受存款，非自始有不法所得之意圖，且於本案刑事告訴之前，已進行債權受理登記、清償，在在顯示縱有存款債權未還清，亦非犯罪所得。原判決認定全部為犯罪所得，亦與事實不符。㈤新大同糧食工廠本係地方之碾米廠，農民將收割後之稻穀各交由新大同糧食工廠碾米後寄倉，須食用時向新大同糧食工廠領回部分，其餘寄存，後因農民吃不完稻穀，始轉換為現金，此據郭延平於原審更一審證稱：其借用證所列之款項係其於九十三、九十四年間賣稻穀予新大同糧食工廠所積欠之款項，並非存款，此亦為原判決所是認，可見存款數額，非均為收受存款而係稻穀積欠款。㈥盧啟祐收受存款，是以開立借用證之名義為之，是借用而非收受存款，應適用銀行法第二十九條之一，即以是否有「顯不相當之利息」為斷，但盧啟祐並未以「顯不相當之利息」為收受存款之條件，原判決適用法令有誤。㈦原判決以借用證蓋用上訴人之印章，上訴人不得諉為不知。然查於借用證上蓋章，為盧啟祐所為。若以蓋章於借用證上即須負共犯之責，則依原判決第九十頁、九一頁、九三頁借用證編號56650、56665、56867、57271至57273、57731等借用證，亦分別蓋有盧芳男、盧銘杰、盧振山等人之印章，則渠等豈非均應構成共犯？此顯然違反經驗法則。原判決認定盧振山對於上訴人有利之證詞不可採，則何以盧振山之印章蓋在借用證上？是何人所蓋？盧啟祐所寫的借用證，當然推論是盧啟祐所蓋，而盧啟祐未經盧振山之同意蓋用其印章，正如同盧啟祐未經上訴人之同意而蓋用上訴人之印章，本案如上訴人成立共犯，盧振山豈非亦係共犯？不符證據法則云云。

二、惟查原判決依憑證人盧啟祐、盧銘杰、盧銘科、葉金玉、葉吉本、蕭文忠、吳安允、江文夫、吳葉靜、葉金玉、葉吉本、蕭文忠、林許敏、黃思諭、陳寶蓮、許葉樹子、陳世榮、蔡素琴、葉松彬、黃琦淨、柯國村、詹連溢、盧嘉竹、謝信雄、謝耿銘、葉榮棠、巫清安、林月琴、林明助、蔡瑞原、葉羅月珠、許靖苑、李碧珠之證言，扣案借用證十六冊、借用證存根一百零五冊、借款付息明細七十七本、債權登記名冊一冊、借款付息明細一冊、八十九年起借款付息明細⑵一冊、九十一年起借款付息明細⑶一冊、九十四年起借款付息明細⑶一冊等物，卷附吳柯菊、吳安允之借用證，收受存款統計表，太保市農會一○一年四月九日太農信字第○○○○○○○○○○號函檢附之支票存款印鑑卡二紙、支票存款領票退票歸戶卡四紙，財政部七十六年十月五日台財錢第○○○○○○○○○號函，搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各二份，上訴人委由林德昇律師事務所彙整之債權申報書及借用證影本十四冊，編號56230號至57516號借用證，蕭文忠之借用證二紙，詹連溢之借用證，蕭宏吉之借用證，陳綢、陳葉紗之借用證，蕭宏吉之債權申報書，葉榮棠提出之債權人清冊（第一次分配表九十六年八月十一日），債權人清冊（第二次分配表九十七年四月十九日），土地價金彙總表，尚未出售不動產明細表，盧啟祐陳報之債權人清冊、委任律師函及同意書、九十六年一月一日債權人會議紀錄、委託契約書，盧啟祐等人收受存款統計表（剔除重覆之部分），編號50071號、55447號、57286號、55446號、56960號、54515號、56952號、55200號、56951號、57012號、57099號、55479號、57263號、54090號、57264號、56616號、56810至56814號、54369至54373號、56924號、57245號、52076號、57221號、57222號、56424號、57247號、57248號、51420號、57220號、54064號、56921號、55198號、56986號、55327號、57305號、55835號、56415號、43638號、57361號、54924號、52724號、56775號、56989號、51415號借用證，本票，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認犯行，辯稱：盧啟煌因資金需求向他人借款，並非收受存款，平日伊以養豬為業，在盧啟煌過世前，為辦理借款事務，自行刻立印章，並開立銀行帳戶使用，伊未參與盧啟煌借貸金錢之事；盧啟煌過世後，因伊在家排行老二，為免債權人恐慌，始勉強同意同案被告盧啟祐用伊印章辦理借用證換單作業，但伊未再收受存款云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係以證人盧啟祐所證盧啟煌有長期對不特定之多數人收受現金，而約定給付高於本金之金額，其於六十四年間起亦加入經營。盧啟祐、盧銘杰、盧銘科、葉金玉、葉吉本、蕭文忠均證述盧啟煌、盧啟祐及上訴人共同經營新大同糧食工廠。盧啟祐及上訴人均供承盧啟煌收受之存款多數用於新大同糧食工廠經營之用，部分用於清償盧振山之債務與支應上訴人之競選經費，核與盧啟祐證稱因為上訴人選舉有花錢，所以要他分擔金錢帳目，上訴人沒有拒絕，所以借用證蓋上訴人的章等語相符。盧啟祐如何明確證稱上訴人有參與收受存款、開立借用證之行為，證人吳安允、江文夫、吳葉靜、葉金玉、葉吉本、蕭文忠、林許敏、黃思諭、陳寶蓮、許葉樹子、陳世榮、蔡素琴、葉松彬、黃琦淨等如何證稱其等以現金等方式拿至盧啟煌、盧啟祐、上訴人兄弟處寄存或辦理換單時見上訴人在場，或上訴人有幫忙收受存款、或開立借用證之行為。上訴人如何應知在借用證上加蓋印章，係表示承擔借用證所載債務之旨；若謂其在長達數十年之期間內，均不知印章遭兄弟取用，且簽發合計金額高達數億元之借用證，如何顯悖常情。另證人盧振山所述上訴人未介入對外收受存款事宜云云，除與盧啟祐、上訴人之陳述不一，不符事實外，盧振山、盧嘉竹、盧啟祐又均證述盧振山如何於六十幾年時即因素行不良，遭盧啟煌逐出家門，未參與新大同糧食工廠財務工作或管理兄弟間共有之資金及土地之情，可見其對上訴人等在新大同糧食工廠經營收受存款業務之分工情形並不瞭解，而不採信其上開證言等理由，為其依憑，已說明其如何認定上訴人確實自六十四年間起與盧啟煌、盧啟祐共同為本件犯行，及其等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決並非單憑借用證上有上訴人之印章、或上訴人選舉資金來自新大同糧食工廠而為認定。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。上訴意旨稱其家族其餘成員亦有蓋印於借用證上或使用家族金錢，原判決認定違反經驗法則云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。

四、經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。對於上訴人所稱其與盧啟祐自盧啟煌死亡後，僅為清償債務而辦理換單，未再從事收受民眾之存款云云，原判決亦指出，盧啟祐如何已證述有部分存款人換單時將剩餘利息再轉為本金寄存，或提領利息後繼續將本金寄存之情，上訴人與盧啟祐此部分行為如何仍屬存款業務。且查盧啟煌死亡後所開立之借用證，如何幾為上訴人單獨具名，表示承擔債務之意。參酌盧啟祐之證述，將扣案借用證剔除經換單而來之借用證後，如何可見上訴人於盧啟煌死亡後，確有再收受新增存款之行為。吳安允、蕭文忠、詹連溢如何均證稱其等於盧啟煌死亡之後有新增存款之行為，其等之證言如何各有借用證可佐。上訴人如何與盧啟祐持續經營收受存款業務至九十五年五月二日止。上訴人所辯未有新增收受存款之行為云云，並無可取，原判決亦詳加指駁。

五、銀行法第一百二十五條第一項後段關於非法經營銀行業務犯罪所得達一億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，係針對行為人違法吸金規模達一億元以上者，以其對金融秩序之危害通常愈大，故加重刑罰，從而其所稱犯罪所得，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。原判決已依卷內證據資料，逐一說明、審認其如何認定上訴人違法吸金規模至少如原判決附件所示達十億一千五百四十六萬四千二百五十六元，已逾上開規定所定之一億元以上，因認上訴人所犯係違反銀行法第二十九條第一項之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，且其等之犯罪所得達一億元以上，應依同法第一百二十五條第一項後段之規定處罰，又對上訴人所為如何係屬同法第五條之一之「收受存款」行為，而非屬同法第二十九條之一所規範之「視為收受存款」範疇，並無該條所定「約定或給付與本金顯不相當之利息」要件之適用，辯護人此部分之辯解顯有誤解。其所為論斷及法則之適用，洵無不合。原判決既已就上訴人等如何長年經營收受存款業務，八十七年間因新大同糧食工廠曾失火而使部分借用證燒燬，致該期間之存款無法確認與統計，乃採最有利於上訴人方式計算，經統計結果詳如原判決附件所示，亦高達十億元以上等理由，說明綦詳，其縱就部分枝節事證如部分債權是否有稻穀轉換為現金之情，未再論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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