最高法院一○三年度台上字第二一一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一一三號

上訴人

蔡國雄

選任辯護人

林仕訪律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年二月十三日第二審判決（一０二年度醫上訴字第一四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人蔡國雄未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信；其否認犯罪之辯解，不足採取；上訴人有宣稱「烤洞療法」之療效；其對病患施作之上開療法，係宣稱以治療人體高血壓、糖尿病、心血管疾病等醫療目的之施術；其施作該療法之處置內容，係以造成受施作者背部燒燙傷、起水泡、流出血水為其必要療程，並非單純民俗調理行為，亦非主管機關行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）以「民俗調理之管理規定事項」所列舉為不列入「醫療行為」管理之行為，應屬以醫療目的之醫療處置；其上開所為，屬醫師法第二十八條前段規定未取得合法醫師資格，不得擅自執行之「醫療業務」行為；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又原判決認定上訴人未取得合法醫師資格，對於前來施作拔罐民俗療法，而患有高血壓、糖尿病、心血管疾病等病患，施以「烤洞療法」等情，與第一審判決認定之事實，尚無上訴意旨所指事實認定不同而應予撤銷改判之情形。又醫師法第二十八條前段所稱「醫療業務」之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱，此經行政院衛生福利部民國101年12月4日衛署醫字第0000000000號函釋明確（見偵字第31214號卷第40頁）。是上訴人縱未先為診察，仍屬違反醫師法而執行「醫療業務」之行為，其指以其未為病患診斷，僅為施術，不屬醫療行為云云，自屬無據。

三、上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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