最高法院一○三年度台上字第二一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一三七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

鄭文炳

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　　王勝和律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年七月二十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第二四五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第一０一五、二一０三、二二七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭文炳部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯關係論處上訴人共同連續公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪（處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之諭知）；固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必行為人有意圖為自己或第三人不法之所有之主觀犯意，始足當之。倘行為人確有公款公用，未落入私囊，即難認有不法所有之犯意，縱然其報帳憑證不齊全或以不實單據混充，仍祇應就其不實單據部分令負偽造文書等相關罪名，尚無逕以貪污罪名相繩之餘地。1、原判決於理由欄貳、二、（三）、2、3、13 以證人即原判決附表（下稱附表）收據之商家鄭碧珠（編號1、5之吉東芳商行）、黃明洲（編號3、6、19之金星電子琴花車）、吳進財（編號2之全球水果行）、鄭裕昌 （編號1、3、4、6、11、12、13之育文行）、蔡進輝 （編號4之台新服裝行）、李賢麗（編號13之御廚川菜小吃）、王金菊（編號14之苑裡欣欣昭君綜藝團）、邵明圳（編號15之阿英飯店，原判決理由內併載編號21，惟該編號係中原開元堂之誤載應予剔除）、謝泉熾（編號22之上發便利商店）、鄭良吉（編號16之場地清潔費）、郭鳳英（編號之13發粿）、陳光興（編號19之元园圓米食）等人之證述，及證人鍾克明、鄭鳳鶯（均經第一審判刑確定）之證述，而認定上開附表編號所示之收據，均有實際交易，俱係上訴人、鍾克明等人以非支用於所申請活動之憑據充為支出單據（見原判決第十五至十六、二十五至二十六頁）；另於理由欄貳、二、（三）、5 以證人即「苑東守望相助隊」財務人員吳隆全之證述，而認定附表編號18所示之冬季制服（收據係全民體育用品社出具），亦有實際支出，亦係上訴人、鍾克明以非支用於所申請活動之憑據充為支出單據（見原判決第十八至十九頁）；上開認定，倘屬無訛；則上訴人請領上揭所示收據之金額，是否有不法所有意圖，自待釐清。

2、依原判決理由欄貳、二、（三）、1 所載，證人即附表編號3、5、7、10、11、12、18所示之全民體育用品社收據負責人張雲明證稱：上開收據印文真正，內容不是伊所寫，但鍾克明有前來買二十幾種產品總金額好像有新台幣（下同）四萬元以上等語（見原判決第十三至十五頁）；又依原判決理由欄貳、二、（三）、4 所載，證人即苑裡八八五綜藝團負責人鄭國慶證稱：附表編號12之苑裡八八五綜藝團收據（內載燈光等二萬四千元），不知鍾克明會寫那麼多錢，差不多一萬三而已等語（見原判決第十七頁）；上開證人之證述，如果屬實，則上訴人請領證人所證四萬元及一萬三千元部分，是否有不法所有之意圖，亦待究明。 3、原判決於理由欄貳、二、（八）先謂依上訴人提出之「苗栗縣苑裡鎮苑東社區發展協會」相關文稿、單據、支出傳票、活動年月日等，並無就如附表所示之款項經該發展協會決議通過使用之會議紀錄，此亦為上訴人所是認；又以上訴人之供述及證人鄭鳳鶯之證述，而認上訴人於領得附表所示之款項後，以個人名義捐助該發展協會之旅遊費用、理監事開會餐費、理事長年節送禮花費等；末謂縱上訴人將款項用於該社區發展協會自強活動、旅遊等經費支出，亦與公益目的使用無關，無從解免其有不法所有之意圖；於理由欄貳、二、（九）又謂證人鄭鳳鶯雖證稱補助款有捐給該發展協會旅遊或開會用，現金帳、總帳冊亦有記到旅遊等語，但卷內並無其餘帳冊扣案，而現金帳及總帳就該發展協會活動之各項支出詳細登載活動名稱、支出名目（並無旅遊），縱另有帳冊登載上訴人捐款金額，亦係上訴人詐得款項犯罪完成後，如何使用詐領款項，並不影響犯罪成立（見原判決第三十六至三十八頁）。依上，就上訴人以取得之空白單據或以非支用於所申請活動之單據而請領得款項後，有無以個人名義捐助上開「發展協會」用作旅遊費用、理監事開會餐費、理事長年節送禮花費等，此攸關上訴人有無公款公用，未落入私囊，是否有不法所有意圖及應否負貪污罪責有關之事項，原判決前後認定不一，已有理由矛盾之違法，且認縱係用以上開「發展協會」亦不影響其不法所有之意圖，亦有可議。（二）原判決認定上訴人指示鍾克明以取得之空白單據或以非支用於所申請活動之單據貼在「粘貼憑單」

上，並以上開「發展協會」名義製作領據，持向苗栗縣政府詐領社區活動經費，使該府誤信為真，而先後核撥共五十七萬五千五百二十一元之補助款予上開協會等情。倘若無訛，則上訴人與鍾克明以前述「發展協會」名義製作上述不實之「領據」，是否併犯刑法第二百十五條業務登載不實文書罪？本院第一次發回時即有指明，原判決恝置不論，亦有理由不備及適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所調查之事項，應認原判決上開部分仍有發回更審之原因；又原判決其他不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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