一○三年度台上字第二三五號（違反貪污治罪條例） - 最高法院｜2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二三五號上　訴　人　何仁基選任辯護人　孟昭安律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一０一年十一月七日第二審判決（一０一年上重訴字第一號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署一００年偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按軍事審判法第一百八十一條第四項規定：「當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴」。是前開案件向本院提起上訴者，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人何仁基有原判決事實欄所載，公務員對違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，暨洩漏中華民國國防以外應秘密之消息等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審即國防部高等軍事法院高雄分院之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重仍論上訴人以公務員違背職務收受賄賂及不正利益罪；處有期徒刑十年六月，復為褫奪公權及相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略以：㈠上訴人除向于新功（另案台灣高雄地方法院審理中）借款新台幣（下同）五十萬元（下稱系爭五十萬元），並已返還外，並無再有其他借款行為，且借款系爭五十萬元之時，上訴人係借調至國防部軍備局（下稱軍備局）廉政小組，並未負責軍備局採購中心標案之業務，而當時時序版等11項、熱源顯像儀等27項、翅膀軸等163 項等採購案，均尚未公告，客觀上並不存在，上訴人無從就無具體存在之標的，與于新功達成違背職務行為之合意；況依卷附通訊監察譯文可知，在通訊監察期間，上訴人未曾與于新功討論任何採購標案利益分配問題，足見上訴人向于新功借款，與各項採購標案無關，是上訴人於借款當時並無期約違法對價行為之認識；至於于新功提供○○○○渡假村住宿權利（下稱系爭住宿權利）供上訴人及家人使用，純係基於朋友關係，否則若意在行賄，焉有清潔費仍由上訴人支付之理，顯見于新功此部分所為，與上訴人公務員職務上或違背職務，並無對價關係。乃原判決就上揭有利於上訴人之事項，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈡依卷附台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發之通訊監察書（下稱系爭通訊監察書），核定實施之監察處所係在「電話裝機處」，並僅限於對「電話」實施通訊監察，並未核准監聽車牌○○-○○○○號車輛中之私人談話或其他，故法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）及台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）對車牌○○-○○○○號車輛中人員之言論、談話進行監聽錄音，即屬違法取得之證據，應無證據能力。原判決逕以無法識別監聽客體之系爭通訊監察書附表之記載，及無關之通訊保障及監察法第三條第一項第三款並同法施行細則第二條第三項規定，認有證據能力，且採為不利於上訴人認定之依據，有判決不適用法則、理由不備及證據矛盾之違誤。㈢卷附行政院公共工程委員會（下稱工程會）民國100年11月8日工程企字第00000000000 號函（下稱系爭工程會函文一）關於政府採購法適用之相關疑義意見，為初審軍事法院就非有利於上訴人之事項，且未予上訴人及辯護人陳述意見之機會，逕依職權調查，違背刑事訴訟法第一百六十二條、第一百六十三條規定，及鈞院101 年度第二次刑庭會議決議，且併與工程會100年10月14日工程企字第00000000000號函覆意旨（下稱系爭工程會函文二），均屬假設性回答，亦為審判外之書面陳述，復非屬行政程序法所定之行政規則，均應無證據能力。況縱認上開工程會函文，有證據能力，該函文就「疑義廠商名稱」是否屬政府採購法第三十四條第二項所定，足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，亦未敘及，且原審亦未傳喚製作該函文人員到庭作證，賦予上訴人詰問之機會。原判決誤系爭工程會函文一、二均屬「解釋性行政規則」，逕認有證據能力，復採為上訴人有罪認定之證據，有判決適用法則不當之違法。㈣上訴人於100年5月31日偵查中之自白，係因庭訊前，見原承辦軍事檢察官魏銘俊親自帶同上訴人原辯護人王敬堯律師到候審室，誤王敬堯律師與軍事檢察官關係非比尋常，且王敬堯律師復告以掌握瞭解相關事證及軍法長官對本案之心態，要求上訴人配合承認並檢舉犯罪以爭取交保、減刑，上訴人因此誤王敬堯律師已與軍事檢察官達成減刑協商之共識，乃承認犯罪，故該自白係基於誤導引誘及軍事檢察官強力施壓訊問下所為，自非出於任意性。又上訴人於100 年6月2日、同年月23日及同年7 月13日接受調查、訊問時，高雄市調查處及軍事檢察官均未依法通知當時已經上訴人委任之辯護人王敬堯律師及蕭育娟律師，妨害上訴人辯護權之行使，上開訊問筆錄自屬違反法定程序取得之供述。乃原審未依法命軍事檢察官就100年5月31日之自白，係出於上訴人自由意志，指出證明之方法，復就其餘供述筆錄，以無卷內相關事證及上訴人遭騙而同意陳述為由，逕認均具有證據能力，有判決理由與證據矛盾、不適用法則之違誤。㈤原判決就于新功所為系爭五十萬元確屬借款，及提供系爭住宿權利，純基於朋友之誼等有利於上訴人之證述，未說明不予採納之理由；又就認定上訴人拒絕于新功提供行動電話之提議，而約定均以公用電話通聯之事實，並未記載憑以認定之理由及證據，均有判決不備理由之違法。㈥關於時序板等11項採購案，上訴人雖建議于新功以七百五十萬元為決標底價，但純在於應付、敷衍，且非基於國防部採購中心商情處訂定之底價為依據，故並未告知于新功真正之底價金額。此由于新功證述上訴人之建議並無實益，及比對于新功公司對時序版等11項採購案歷次投標及最後決標價亦明。且本件採購案底價之調整原因，據證人杜貴忠證稱，係因原廠新品與翻修品之報價不同等，足見上訴人對於訂定底價過程並未干預。至上訴人於第二次開標現場所言：「差蠻遠的」乙語，僅意在催促廠商加大減價幅度，此並有證人孫家華、于新功、莊適瑋三人之證述，及軍備局採購中心 100年8月4日備採購辦字第0000000000號號函文（下稱系爭軍備局採購中心函文）意旨可證；即經比對卷附99年4 月17日晚間10時50分11時5 分之通訊監察譯文，亦無以「差蠻遠的」之暗示用語，欲使莊適瑋知悉底價與約定決標金額之落差。乃原判決逕認上訴人有洩漏底價之犯罪事實，與卷內證據不相適合，復對於上揭有利於上訴人之證據，不予採納之理由，及「七百五十萬元」與經機關首長核定之「底價」關係為何，均未說明，有理由與證據矛盾，兼有判決不備理由之違法。㈦關於熱源顯像儀等27項採購案，原判決固認上訴人洩漏職務上應保密之疑義廠商及有關疑義內容予于新功。然上訴人與于新功談話時間係在96年10月24日，乃於本件採購案招標文件公告之後，「E.D BULLAR」廠牌業經公告，而非屬應秘密事項，況「E.D BULLAR」並非規格，而「陸地用或海軍用」更非採購計畫規格要求之項目。再依于新功之證述，上訴人雖向于新功提及「郭來盛」、「彭繼岡」有提疑義，但對于新功而言，並未因此獲利，何況，就規格部分，於上訴人與于新功談論中，提到的「信誠昌」、「辰秝」，主要針對「第1組」提出疑義或異議，而于新功並未參與該組投標，另「郭來盛」、「彭繼岡」則未參與本件競標；即軍備局採購中心函釋意旨亦認廠商之疑義內容非屬法定之領標、投標廠商之名稱；另依通訊監察譯文，顯示上訴人與于新功亦未提到「第一組至第五組之限制廠牌、規格，並建議修正全案 5組之決標方式等」。乃原判決逕認上揭疑義廠商疑義之內容包括本件採購案第1至5組之限制廠牌、規格，並建議修正全案五組之決標方式等，及上開疑義提出時間係在上訴人洩漏與于新功知悉前，復就上揭有利於上訴人之事項，未說明不予採納之理由，有判決理由矛盾、不備之違法。㈧關於翅膀軸等163項採購案部分： ⒈原判決雖認上訴人有基於協助于新功獲取不當利益之不法意圖，要求購辦處採購官王維雄上校維持第118項單列1組之原案，排除競標障礙，以利于新功擔任代表之公司得標，並於第一次開標而廢標後，仍要求聯勤儲備中心海用總庫（下稱聯勤海庫）承辦人蕭博鴻上尉，應維持原案勿再分組，並囑付轉告組長馮文彬少校等事實，然依證人王維雄、蕭博鴻、馮文彬、劉用捷之證述，上訴人並未指導如何處理本採購案第118 項分組事宜，另蕭博鴻、馮文彬於偵查中之證言，係出於檢察官之誘導，並強要渠等附合所為，且就渠等有利於上訴人之陳述，筆錄復未記載，顯見取證過程亦非適法。抑且，第一次開標前，聯勤海庫既已決定不分組，並以不分組方式執行第一次開標，上訴人自無理由於廢標當時再次指導不要分組，則時間上，蕭博鴻此部分證詞亦顯矛盾。乃原判決此部分認定，與卷內證據不相適合，復以第一次開標後當日上訴人與蕭博鴻前後離開監視錄影畫面約五分鐘之久，臆測上訴人係刻意規避監視器之攝錄後，要求蕭博鴻勿將第 7組第118項單列1組，又對上訴人有利之證據，亦未說明不採納之理由，有證據與理由矛盾，兼有理由不備之違法。 ⒉原判決固另認上訴人有洩漏職務上應秘密之第一次開標後至決標前應保守秘密之「略為精確之底價」、「略為精確之預估金額」之事實，然所謂「略為精確之底價」、「略為精確之預估金額」並非政府採購法所定應保密之「底價」範圍，且縱依系爭工程會函文一意旨，屬應秘密事項，亦仍須源自於「底價」或有其他「足以造成限制競爭或不公平競爭」之情形；又翅膀軸等163項第7組標案，於第一次開標而廢標後，依政府採購法規定，該次「底價」即無保密之必要，上訴人縱有洩漏，亦未違反政府採購法第三十四條第二項之規定。原判決就上訴人與于新功討論之金額與第二次開標時新訂定之底價關係，未予調查，逕以已廢標之第一次開標時之底價，作為上訴人有罪判斷之依據，且就上開有利於上訴人之事項亦未說明不予採納之理由，有證據與理由矛盾、理由不備，兼有調查職責未盡之違法云云。三、惟查：㈠原判決就上訴人抗辯其於100年5月31日偵查中之自白，係出於軍事檢察官與斯時上訴人委任之辯護人王敬堯律師所為交保、減刑協商之誤導，非於任意性；100 年6月2日、同年月23日、同年7 月13日偵查中之陳述，未合法通知選任辯護人，違背法定程序，均無證據能力；以及對於證人馮文彬、蕭博鴻偵查中陳述之證據能力等節，已敘明：⑴經初審勘驗100年5月31日偵訊錄影光碟結果，並無上訴人所稱軍事檢察官與王敬堯律師協商之情，且上訴人受偵訊時，其辯護人均在旁協助，軍事檢察官並否認曾與辯護人達成交保、減刑等共識，上訴人該偵查中之自白，應係出於其自由意志。⑵上訴人於100年6月2日、同年月23日及同年7月13日之偵訊筆錄，均經檢察官依法通知上訴人之選任辯護人王敬堯律師、蕭育娟律師，然或聯繫未果，或表示未克到場，而經檢察官詢問上訴人願否陳述後，上訴人均表示同意，始行訊問，尚無違背法定程序，俱有證據能力。⑶證人馮文彬、蕭博鴻之偵查筆錄，均經具結，且經原審勘驗其等偵查中錄影光碟結果，其等陳述均出於任意性，部分訊問事項並逐字完整紀錄，並無「顯有不可信之情況」，是其二人偵查中之陳述，亦均具有證據能力等情甚詳（見原判決理由壹、一之（三）（五）（六）（七）、三），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。上訴意旨就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人100 年6月23日及同年7月13日之調查筆錄，上訴人於原審中並未爭執高雄市調查處調查時，未通知上訴人委任之辯護人到場，違反法定程序云云，迨於上訴法律審之本院後，始為此主張，亦非上訴第三審之合法理由。㈡依通訊保障及監察法第十一條第一項第三款規定，通訊監察書關於通訊監察種類及號碼，僅須記載足資識別之特徵已足。稽之卷證，高雄地院核發之99年3月25日聲監字第000626 號通訊監察書，雖「受監察處所」欄記載「電話裝機處」，但「監察方法」欄記載「監聽、其他（錄音言論、談話等）」，而「電話附表」並載有「○○○○○○」（見監聽卷第171、175頁），則「○○○○○○」除顯而易見非電話號碼外，客觀上亦足資識別其屬車輛。原判決因認高雄市調處依上開通訊監察書，就牌照「○○-○○○○」車輛實施通訊監察取得之談話錄音，具證據能力，並無違證據法則，亦無判決不適用法則、理由不備之情形。上訴意旨猶爭執該部分證據能力，要非上訴第三審之合法理由。㈢我國現行刑事訴訟法為借重具有特別知識經驗之第三人之意見，以利審判者對於事實判斷之形成，於同法第一百九十八條、第二百零八條設有授權選任鑑定人、囑託機關鑑定之規定，並於同法第二百零六條規定容許鑑定人、機關以書面報告其經過及結果。是凡經法官或檢察官依法授權選任或囑託鑑定，鑑定人或機關所出具鑑定書面報告，應屬同法第一百五十九條第一項「法律有規定者」之傳聞例外，而具有證據能力。又政府採購法第六條第三項規定「司法、監察或其他機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見」，則法院於審理中，函請政府採購法之主管機關就相關採購疑義提供專業意見，要屬法院所為囑託鑑定。再刑事訴訟法關於證據之規定，與軍事審判法之證據章不相抵觸者準用之，為軍事審判法第一百二十五條所明定。本件原判決理由援引之工程會函文一、二，係工程會就初審法院所詢關於政府採購法相關疑義，提供之專業意見，原判決因認無傳聞法則之適用，而有證據能力，並無不合。雖原判決贅載上揭函文為行政規則，有欠周全，但於判決結果不生影響，尚不得執為上訴第三審之適法理由。㈣採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。 ⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄所載公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，暨洩漏中華民國國防以外應秘密消息等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，所辯：⑴關於時序板等11項採購案：上訴人於開標時所稱「差蠻遠的」，乃開標現場常見用語，僅在於加速採購效率，冀望廠商提高減價幅度，並非暗示廠商勿再減價，且該次開標僅有屬于新功之公司投標，若減價無法進入底價，勢必廢標，不致產生不公平之情形，非屬政府採購法所定不得洩漏之秘密。⑵關於熱源顯像儀等27項採購案：辰秝企業有限公司（下稱辰秝公司）、信誠昌有限公司（下稱信誠昌公司）均以其公司名義，對熱源顯像儀等27項採購案提出疑義、異議，並非以其等公司代表人郭來盛、彭繼岡個人名義提出，且提出疑義之公司，又非單該二家公司，再上訴人與于新功談論之內容，未敘及上開二家公司名稱，至提到之「郭來盛」「彭繼岡」，為自然人，另信誠昌公司、辰秝公司雖對本採購案「第一組」提出疑義，但並未競標，于新功亦未參與投標，上訴人與于新功談論內容亦未涉及廠商疑義、異議內容，更無洩漏資料可言，另辰秝公司第四次提出疑義時間為99年11月19日，係在上訴人於99年10月24日與于新功談話之前，上訴人無從洩漏，要無所謂「足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」，亦不致造成不公平情事；又「提出疑義或異議廠商」與「領標廠商」、「投標廠商」非必然相同，是「提出疑義或異議廠商」非屬政府採購法所定應秘密之事項。⑶關於翅膀軸等163項採購案：上訴人無權主導本採購第118項分組，至退回王維雄之簽呈，在於請王維雄釐清委購單修訂理由，並無對任何人施壓；又上訴人為于新功分析推估建議底價，係基於擔任採購中心購辦訂約處副處長之職責，向廠商說明，雖與于新功談話之時、地啟人疑竇，但非洩漏應秘密之「底價」等採購資訊，且上訴人於開標前不可能接觸到「底價」，而廢標後，亦必須重新訂定底價，上訴人亦無法事先知悉重訂後之「底價」，況政府採購法並無「略為精確之底價」及「略為精確之預估金額」之用語，百分比 92%與99% 顯有差異，何種百分比以上或以下稱之為「非略為精確」，實毫無標準可言。⑷關於五十萬元及渡假村住宿部分：上訴人向于新功借款五十萬元，係於偵查機關尚不知情前，主動自白供出，且于新功並未免除上訴人之債務，上訴人於本案停止羈押後亦已全部清償，該五十萬元既非不法所得，亦非賄款，由本案實施通訊監察期間，未有上訴人另向于新功借款、索錢之事亦明，而該五十萬元借款未達公職人員財產申報所定應申報之門檻，自不得因上訴人未申報，即認非屬借款；至于新功招待上訴人至渡假村住宿，純基於朋友情誼，並無違背職務之對價約定云云等辯詞，加以指駁。 ⒉原判決並逐一說明： ⑴軍備局採購中心100 年8月4日備採購辦字第0000000000號函文所指「差蠻遠的」，有可能係請廠商加大減價幅度，以提昇採購效率之意旨，係針對公平、公正開標之採購而言，惟本案關於時序板等11項採購案，上訴人於事前即已違反採購人員應公平、公正辦理採購作業規定，與投標廠商事前約定決標金額，開標時發現底價未如預期提高時，於現場告知「差蠻遠的」乙語，究其真意，應係暗示莊適瑋該公司之投標價與當次底價（六百九十萬元）差距甚遠，未達其與于新功事前約定之七百五十萬元，勿再減價，俾於第二次廢標後，得再評估提高底價，使于新功於第三次開標，能順利決標並獲取較高利益，上訴人所為自屬違背職務上行為。 ⑵政府採購法第三十四條第二項規定，機關辦理採購，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。關於本案熱源顯像儀等27項採購案，係區分5 組，採複數決標，參標廠商得評估其履約能力為多組之投標，投標廠商昇億貿易股份有限公司（下稱昇億公司）之代表人于新功，預先知悉有無其他廠商就熱源顯像儀等27項採購案提出疑義及疑義內容，可作為其備標與參標之準備，自造成政府採購之不公平競爭，此與疑義廠商究否參標無涉。上訴人職司軍備局採購中心購辦訂約處副處長，洩漏其應保密之疑義廠商名稱暨疑義內容等採購消息與于新功，乃違背職務上之行為。 ⑶關於翅膀軸等163 項採購案，司達實業有限公司（下稱司達公司）提出疑義，要求修正第7 組第118項單列1組，依「軍事機關採購作業規定」第二篇、柒、採購計畫修訂第三點第三項規定，應由辦理招標訂約之採購中心受理，經審認確屬必要，交由委購單位辦理採購計畫修正事項，而司達公司疑義既經辦理招標訂約之採購中心轉聯勤海庫辦理，應係經審認確屬必要，又第118項之「壓縮機轉子」因價額佔第7組預算85％，故其單獨提列1 組，即屬本件採購案組數之調整，為主要品項之變更，其採購計畫之修正，應經原計畫核定單位之採購中心同意始得修正，惟實務運作上，關於採購中心之意見，申購單位多參照辦理。本件聯勤海庫提出修正原因後，既仍須經採購中心審認核定，依上訴人辦理採購業務達十餘年，對於「軍事機關採購作業規定」及實務運作情形自當孰悉，是其於採購中心購辦處採購官王維雄依據聯勤海庫99年11月5 日電傳同意第118項單列第8組，然因無法於開標前完成計畫採購清單之修訂，建議暫不開標之澄覆意見，簽辦暫停開標之簽呈時，為協助于新功取得標案，排除強勢廠商之競標，運用身為採購中心購辦處副處長之權責，對所屬承辦參謀王維雄表示反對聯勤海庫修正本件採購計畫，經王維雄與聯勤海庫承辦人溝通，聯勤海庫於99年11月8 日重新電傳取代原澄覆意見之際，已造成政府採購之不公平競爭。⑷上訴人對於翅膀軸等163項購案第7組採購案，於第一次開標後，在第二次開標前，告知于新功第一次開標之預估金額九百二十萬元，及底價八百萬元，核與該組底價表所載之預估金額九百一十萬五千零七十七元及核定底價八百六十五萬三千八百七十八元相較，分別相差約十萬元及六十六萬元，換算其百分比約為99％、92％，已幾近底價及預估金額，係該八百萬元係屬「略為精確之底價金額」，九百二十萬元則係「略為精確之預估金額」。而依政府採購法第四十六條、政府採購法施行細則第五十三條，及「軍事機關財物勞務採購底價訂定作業要點」第六點等規定，「底價」至決標前，均應保密；另底價表記載之預估金額為承辦採購招標訂約單位簽報核定底價之重要依憑，於採購需求單位乃至招標訂約單位各項作業階段，均應秉持「密封」、「承辦人持呈」等原則，其目的在於確保「預估金額」之應秘密性，亦不得對外洩漏；又「略為精確之底價金額」因係源自於核定之底價所由生，「略為精確之預估金額」則源自於「預估金額」，依工程會函文一之意旨，均屬政府採購法第三十四條第二項後段所定「其他不得於開標前洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」；上訴人因擔任開標主標人開拆底價封，而於職務上知悉底價表所列之「預估金額」及「底價」，為免將精確之底價及預估金額洩漏予于新功知悉，致于新功投標金額與底價相符，而啟人疑竇，乃洩漏「略為精確之底價金額」及「略為精確之預估金額」暨司達公司疑義內容與于新功，使于新功先行掌握採購案相關資料，影響政府採購之公平競爭，自係違背職務上之行為。 ⑸系爭五十萬元，係于新功交付上訴人之賄款，以求上訴人日後回饋職務上知悉之購案消息及協助于新功擔任代表人之公司，在相關採購案順利得標，嗣于新功為籠絡上訴人，使上訴人接續洩漏採購案消息或協助排除競標對手等違背職務之行為，再主動邀約招待上訴人前往渡假村旅遊度假，而上訴人明知于新功係基於上開賄求之目的交付賄款及不正利益，仍予收受，自有收受賄賂及不正利益之故意，且與上訴人違背職務上之行為間具有對價關係。至上訴人違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，就對價關係之存在與否，不生影響。⒊以上，核均此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有判決不備理由、理由矛盾、不適用法則或適用不當之可言。且供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。因之，證人蕭博鴻之證述，縱有上訴意旨所指之瑕疵，但事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實部分，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。㈤原判決已依憑上訴人及于新功二人之供述，說明其認定上訴人以公用電話與于新功聯繫相約見面之依據及理由（見原判決第51頁第2 至12列），要無上訴意旨所指，有認定事實不依證據之違法可言。上訴意旨就此，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，並非上訴第三審之合法理由。㈥法院為發現真實，「得」依職權調查證據。但利益被告而攸關公平正義，且重大關係事項者，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」主動依職權調查，至利益被告而攸關公平正義且有重大關係事項者，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂「得」調查，即指是否調查，法院有自由斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院應為之義務，無斟酌自由裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。換言之，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，仍「得」就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院101年1月17日一０一年度第二次刑事庭會議關於「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。蓋刑事訴訟法第一百六十三條第二項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。上訴意旨指摘初審軍事法院就工程會函文一、二，係依職權調查不利於其之證據云云，並非合法之上訴第三審理由。㈦對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關連而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關連而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。上訴意旨所指證人孫家華、于新功、莊適瑋三人之證言及系爭軍備局採購中心函文所為，關於時序板等11項採購案，上訴人在開標現場所言「差蠻遠的」乙語，僅意在催促廠商加大減價幅度等各語，暨證人王維雄、蕭博鴻、馮文彬、劉用捷所為關於翅膀軸等163 項採購案，上訴人並未指導如何處理第118 項分組事宜等各語，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而可認於原判決主旨有影響。原判決未就之再為無益之論述，仍不能謂有判決理由不備之違法。是此部分所指，亦非上訴第三審之適法理由。㈧事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，上訴人及其辯護人於原審並未曾具狀或言詞聲請傳喚製作工程會函文一、二之人員，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷四第75頁背面），原審因本案事證明確，未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。㈨至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年一月十六日最高法院刑事第十庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年一月二十四日Ｅ

最高法院一○三年度台上字第二三五號

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