最高法院一○三年度台上字第二四三六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四三六號

上訴人

翁振富

選任辯護人

紀亙彥律師

上訴人

陳添丁

選任辯護人

劉大正律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二二○八二、一○○年度偵字第三五三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審經審理結果，認為上訴人翁振富、陳添丁之貪污犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於翁振富部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，從一重論處翁振富共同連續（公務員）犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑，並為相關從刑之諭知。另以第一審判決論處陳添丁共同（公務員）犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回陳添丁之第二審上訴。固均非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄一、認定翁振富、陳添丁均為桃園縣桃園市第8屆市民代表（任期自民國87年8月1日起至91年7月31日止），均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員；馮輝文則係嘉東資訊管理顧問有限公司（下稱嘉東公司）之實際負責人。緣桃園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市各國中小學補助購買相關器材設備等經費，歷年來均於年度預算中在「政府機關間之補助」項下編列預算，90年度桃園市公所經市民代表會通過編列新台幣 （下同）1億3,200 萬元預算，用以補助市轄國中小學藝文民俗活動器材設備等經費。該經費之使用，先由各代表填具建議書，交由受補助學校送交桃園市公所備查後，即由受補助學校依政府採購法規定辦理招標、決標、履約及驗收程序。受補助學校完成採購後，再檢送相關驗收資料，報經桃園市公所審核後撥款予受補助學校，再由受補助學校付款予得標承作廠商，是以各市民代表對於前開補助款即有同意與否之職權。90年度翁振富、陳添丁分獲桃園市公所前開代表補助款300萬元、500萬元，馮輝文知悉此事，為順利使其規劃之動畫看板為桃園市國中小學採購，即與特定廠商謀議，倘市民代表願提供補助款予學校辦理採購案，馮輝文再以浮編預算書之方式，於該特定廠商得標、完工後，由該特定廠商交付實際所得之工程款 3成之賄賂予市民代表，謀議既定，即透過友人引薦認識當屆市民代表翁振富，並告知翁振富上開計畫，翁振富得知此訊息後，竟單獨或與陳添丁共同基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，先由翁振富以渠代表補助款276 萬元補助同安國民小學（下稱同安國小）辦理教育視訊系統採購案，後因補助款額度不足，乃將上開訊息告知陳添丁，陳添丁並允諾以渠代表補助款494 萬元補助東門國民小學（下稱東門國小）辦理教育視訊工程採購案（包括動畫看板工程及電腦資訊設備）。馮輝文則基於受託辦理採購人員意圖私利及背信之概括犯意，於嘉東公司協助同安國小編列經費概算書及規格標審查及承攬東門國小設計、規劃之經費預算書之際，先後違法製作不實之經費概算書及預算書交予同安國小及東門國小（馮輝文部分已經判處罪刑確定），並由特定廠商得標承作，馮輝文再於工程完竣後，交付翁振富、陳添丁上開採購案中有關動畫看板部分約定之3 成賄賂等情。然依該事實欄一之㈠記載，關於桃園市同安國小90年辦理教育視訊系統採購案部分，翁振富與馮輝文基於上開謀議，使基石科技股份有限公司（下稱基石公司） 以276萬元標得該工程，該公司完工後，於90年11月2日領得工程款259萬9,800 元，即由公司經理楊少謙指示會計吳雪紅於同年11月14日提領110 萬元現金交予馮輝文，馮輝文領款後聯絡翁振富交款事宜，並經翁振富指示將該賄款送至翁振富住處交予翁某不知情之配偶黃春金收受。另依該事實欄一㈡之記載，關於桃園市東門國小90年辦理教育視訊工程採購案部分，係由現營有限公司（下稱現營公司）以455 萬元得標。翁振富見該案非其原先預期之基石公司得標，經與陳添丁協調後，指示馮輝文偕同楊少謙至現營公司與祁寶忠簽約，由現營公司將該標案其中之動畫看板工程部分以248萬9,000元轉包予基石公司承作。嗣現營公司於該採購案完工驗收，並領得455萬元工程款後，將其中動畫看板之工程款248萬9,000 元支付予基石公司，楊少謙旋指示會計吳雪紅於90年8月24 日提領109萬4,000元現金交予馮輝文，馮輝文領款後即前往翁振富服務處，將裝有該賄款之牛皮紙袋交予翁振富，翁振富再於同年月下旬某日，在桃園市市民代表會1樓之會客室內，將該賄款109萬4,000 元交付陳添丁等情。依此，桃園市同安國小90年教育視訊系統採購案，承包該標案之基石公司實際領得工程款為259萬9,800元，依原判決事實認定翁振富與馮輝文約定之3成賄賂，應為779,940元。而桃園市東門國小90年教育視訊工程採購案，其中該動畫看板工程，基石公司實際領得工程款為248萬9,000元，依原判決事實認定翁振富、陳添丁與馮輝文約定之3成賄賂，應為746,700元。此與原判決事實認定翁振富就桃園市同安國小90年教育視訊系統採購案，向馮輝文收受賄賂110 萬元，翁振富、陳添丁就桃園市東門國小90年教育視訊工程採購案，共同向馮輝文收受賄款109萬4,000元，並不相符，且彼此金額差距頗大。則原判決事實認上訴人等二人與馮輝文約定以得標廠商實際領得工程款之 3成作為賄賂與上訴人等二人嗣後實際收受賄款金額之認定，彼此並不相符，所為此部分事實之認定前後矛盾，自非適法。㈡原判決事實認定90年3 月間，翁振富偕同馮輝文至桃園市東門國小與校長陳中順洽談採購動畫看板及補助事宜，因陳中順表示學校有採購電腦資訊設備之需求，翁振富遂應允一併補助，但因翁振富已同意補助同安國小採購教育視訊系統，其代表補助款之額度已不足，翁振富遂轉向陳添丁爭取補助，其向陳添丁表示希望渠能提供補助款補助東門國小採購動畫看板，事成，廠商願給付實際所得工程款約3 成之賄賂，陳添丁明知簽立補助款建議書係其市民代表之法定職務權，對填具補助款建議書，本應克盡民意代表之責，竟見有利可圖，即予應允。陳添丁因之將僅在建議人欄下簽有其署名、印文，其餘有關補助學校、採購名稱、金額及日期皆屬空白之空白建議書透過不知情之東門國小家長會長藍永成轉交予該校總務主任劉允升，用以補助東門國小辦理採購動畫看板及電腦資訊設備等情（見原判決第四頁）。依此，陳添丁既為圖收賄，而應允翁振富提議，出具建議書，用以補助東門國小辦理採購動畫看板及電腦資訊設備，則其對所出具建議書擬予補助之對象、內容，自無不知之理。乃原判決嗣於理由內認依證人藍永成之供證，僅能說明陳添丁於交付建議書予藍永成時，並不知悉建議書之用途，尚無從以此推論其事後未允諾翁振富之提議，配合特定廠商及收受翁振富轉交之賄賂（見原判決第十六頁）。此與原判決上開事實認定，不相符合，不無判決理由矛盾之違法。

㈢原判決於理由內係援引翁振富偵、審中結證之供詞，佐以馮輝文、楊少謙、祁寶忠之供證，認馮輝文偕同楊少謙與祁寶忠簽約承包東門國小動畫看板工程，並自基石公司領取109萬4,000元之賄款等情，實屬有據，足證翁振富證稱馮輝文曾交予伊109萬4,000元之賄款乙節，並非虛妄（見原判決第十三頁）。雖翁振富迭次證稱伊自馮輝文取得該賄款後，有在桃園市代表會會客室將該款交予陳添丁等語，然此為陳添丁一再堅決否認。原判決對此，除翁振富之指證外，究尚有何其他證據，足以佐證，則未加論斷說明，尚嫌理由不備。㈣按貪污治罪條例第五條第三款之公務員對職務上行為收受賄賂罪，所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。依88年1月25 日公布施行之地方制度法第三十七條規定，鄉（鎮、市）民代表會之職權，包含一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。

七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。原判決於理由內關於上訴人等二人以市民代表身分出具「建議書」，以協助學校向桃園市公所申請補助款，認係屬渠等市民代表之職務上行為乙節，亦引用上開地方制度法第三十七條及同法第四十條、第四十八條第二項關於鄉（鎮、市）代表之預算審議權、質詢權之規定，然並未說明上訴人等二人以市民代表身分出具建議書，協助市轄中小學校申請補助款，如何得認屬上開地方制度法所規定市民代表職務權責範圍內之事項。乃逕認桃園市民代表之代表會就本案補助款經費預算之編列及執行，已使桃園市民代表非僅得對市政或預算有建議權，而係已取得與執行之行政機關相同之得實質動支預算之權限，實質上已使原本僅有民意機關之代表，轉換身份為兼具執行機關之性質，故實質上桃園市民代表會之代表已基於上開預算決議而取得執行上開預算之權限，而成為其等職務上之行為（見原判決第十九、二十頁）。然所謂「桃園市民代表非僅得對市政或預算有建議權，而係已取得與執行之行政機關相同之得實質動支預算之權限，實質上已使原本僅有民意機關之代表，轉換身份為兼具執行機關之性質」等語，並未敘明其所本及所憑之論斷依據為何，尚嫌理由不備。而原判決於理由論述又謂本件補助款之核銷審查部分，係由桃園市公所主計單位就代表建議補助各該機關學校所附之單據或領據，係採「形式上審查」，亦即不會就所附之單據一一去審查是否與補助之目的相符，即主計單位就代表補助款之核銷審查乃採形式審查方式，不為補助目的與實際支用情況之審查，一旦代表發函建議補助，並由受補助單位提出憑證與領據等核銷文件，主計單位即會予以核撥補助，換另一角度而言，上開經費之動支、補助對象及數額等，代表們均有廣泛之「建議權」，地方政府基於對代表會之尊重，祇要形式上合於預算範圍，均會接受代表或代表會之建議予以補助等語。因認此項補助款之補助用途、補助對象及數額等，民意代表既均有強力之「建議權」，地方政府基於對民意機關之尊重，祇要形式上在預算範圍之內，均僅能配合民意代表或民意機關之建議辦理相關程序，故該等經費在實際運作上，與其謂民意代表有「建議權」，不若謂已有具體之「指定權」，僅需民意代表或民意機關具體指定補助，地方政府依其尊重民意代表、民意機關之編列本項預算目的，自會依前揭指定加以執行補助（見原判決第二十、二十一頁）。然依卷附「桃園市公所補助市轄各國民中小學教育建設經費申請作業要點」，其中六、審核作業程序：㈠「市轄各國中小學校依本要點規定之補助項目申請教育建設經費，應備妥前項所列文件，本所將視申請補助之計畫內容及實際需求與預期效益，予以審核，必要時得辦理現場會勘」之規定，似徵桃園市公所對於所轄中小學校申請教育建設經費補助，並非僅作形式上審查，祇須在預算核准範圍內，即予核准。雖該要點係桃園市公所於案發後之93年2月18 日，經市務會議修正通過，然該公所於案發時關於此類補助款申請案，是否採相同審查方式，或有不同作法，原判決對此未遑查明，遽以上開理由，為不利上訴人等之認定，尚嫌速斷。㈤按貪污治罪條例第八條第二項前段：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。蓋以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意。原判決認翁振富如其事實欄二所載收受賄賂犯行，均犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，從一重就東門國小採購案部分，論以共同不違背職務收受賄賂罪。而原判決理由既認翁振富就該東門國小部分收受賄賂犯行，已於偵查中自白，並供出共同正犯陳添丁之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴陳添丁，經檢察官於偵訊時當庭同意翁振富適用證人保護法之規定在案，因認翁振富犯共同連續不違背職務收受賄賂罪，應依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑。則翁振富就該部分不違背職務收受賄賂犯行，既已於偵查中自白，並因之查獲共同正犯陳添丁，且該部分賄款109萬4,000元，已經翁振富全數交付陳添丁，其自己並無所得，亦為原判決事實認定無誤，即無自動繳交該犯罪所得問題。依上開說明，翁振富此部分犯罪應有貪污治罪條例第八條第二項規定之適用。原判決理由以翁振富僅就同安國小採購案部分，自動繳交其受賄所得110 萬元，乃就所犯應予從一重論處之東門國小採購案受賄罪部分，認不得再依上開貪污治罪條例規定遞減其刑（見原判決第二十七頁），即不無判決不適用法則之違失。以上，或係上訴人等二人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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