最高法院一○三年度台上字第二四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四四四號

上訴人

陳斐晏

選任辯護人

張富慶律師

上訴人

詹文化

選任辯護人

梁宵良律師

　　　　　　林永貹律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年五月二十九日第二審判決（一０一年度上訴字第一五五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一七二三五、二二九一一、二四０三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於原判決事實欄二部分，維持第一審變更檢察官之起訴法條（貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢藉端勒索財物罪）後，論處上訴人陳斐晏、詹文化（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪刑（各處有期徒刑十五年，均併科罰金新台幣《下同》三百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算之，褫奪公權八年。未扣案之犯罪所得財物二千萬元連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以上訴人等之財產連帶抵償之）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（至原判決理由欄叁，上訴人等另被訴對劉邱○○藉勢藉端勒索財物罪嫌部分，業經原判決維持第一審諭知上訴人等此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。

上訴人等之上訴意旨，分述如下：陳斐晏之上訴意旨略稱：

㈠張寶煙（新龍營造有限公司《下稱新龍公司》、富元營造有限公司《下稱富元公司》之實際負責人）於民國九十九年五月二十六日接受法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查局中機站）詢問時，遭調查員以「檢察官問你說，要當被告還是被害人」等語脅迫利誘；而於同年月二十七日上午二時四十分經檢察官第一次訊問完畢並諭知應聲押後，竟於同（二十七）日上午四時四十分主動到場，接受調查員詢問，並改稱係遭上訴人等勒索之被害人，其間消失二個小時，實屬異常。原審未命檢察官舉證，證明張寶煙於九十九年五月二十七日上午六時二十二分，接受檢察官第二次訊問時之陳述係出於彼之自由意志，逕認張寶煙該次陳述具證據能力，已有違誤。又原審既肯認檢察官第二次訊問時，未對張寶煙踐行具結及偽證處罰之告知義務，則張寶煙之該次訊問筆錄應不具證據能力；原判決雖援引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，認該項陳述具證據能力，卻未就立法理由所述各種情形，詳實載明權衡之結果，亦有判決理由不備之違誤。

㈡公司營業及財務會計表簿冊均各自獨立，無從將自己公司營業內容與他公司交錯記載，更無從與私人事務含混胡亂記載。扣案之謝桂瑾（張寶煙之配偶）所製作九十五年度手寫帳冊（下稱系爭帳冊）究係謝桂瑾基於何種業務內容、擔任何項業務而製作？倘有營業業務上連續不斷記載之情形，理應有其他年份之資料，何以獨獨僅有九十五年度？再從形式上觀之，系爭帳冊記載之文字內容甚為簡略、隨意，更有特殊代號及意義，旁人根本無從明瞭。又謝桂瑾就系爭帳冊記載之內容多已不復記憶，張寶煙亦證稱：記載有錯誤之情等語。原審並未說明系爭帳冊如何合於業務文書之要件，僅憑謝桂瑾諸多瑕疵之片面之詞，即認系爭帳冊有證據能力，有判決不備理由之違誤。

㈢張寶煙、謝桂瑾均僅證稱：陳斐晏有不批示給付工程款，進而以此刁難要脅張寶煙，張寶煙才不得不交付八張面額均為二百五十萬元之支票等情；從未證稱：彼等與上訴人等之間，有達成對於職務上之行為行賄、收賄合意之情形。原判決以彼等之陳述，認定上訴人等對於職務上之行為收受賄賂，有認定事實不依證據之違誤。

㈣原判決事實欄雖載稱：上訴人等共同以支票兌領一千萬元現金，然僅記載「其中七百萬元現金之兌領過程如（原判決）附表二之一（以下僅記載附表及所示各編號序列）所示」，但未記載其餘三百萬元部分如何兌領。縱認該三百萬元部分，係在九十六至九十七年間支付，然並無相關帳冊、銀行往來資料可稽。又原判決豈可援引與本件毫無關聯，且尚未確定之原審法院九十九年度上訴字第二０九一號刑事判決（按：係陳斐晏、張寶煙共同利用職務機會詐取財物未遂之案件；下稱第二０九一號刑事判決），斷定此一千萬元已交付完畢？再者，原判決既認定張寶煙所交付之八張支票僅是約定換取金錢之憑條，則無從認為該八張支票係有價證券之性質。況謝桂瑾證稱：若以支票換現金，彼會將收回之支票以碎紙機軋掉，將支票頭剪下，交回銀行等語，與銀行留存之資料不符。原判決認陳斐晏已收得二千萬元賄款，有理由不備、矛盾、未依證據認定事實等違法。

㈤張寶煙、謝桂瑾為行賄罪之對向共犯，彼等之證詞不得作為認定陳斐晏有罪之唯一證據；何況彼等對於交付現金之時、地，證述情節矛盾，亦與系爭帳冊所載不符。原判決率執為不利陳斐晏之認定，採證認事及用法，嚴重違法。

㈥陳斐晏及其辯護人於原審曾聲請調查相關銀行帳戶之往來資料，以確認張寶煙、謝桂瑾所稱：支票換現金一千萬元部分已全數交換完畢，以及系爭帳冊所載支付七百萬元部分是否為真。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。

㈦藉勢藉端勒索財物罪與對於職務上之行為收受賄賂罪，乃屬基本事實不同且罪質迥異之犯罪。原判決對於張寶煙具體指述陳斐晏「故意不核發所有已請款之工程款」之客觀事實是否存在，以及張寶煙有無因陳斐晏為加害通知而心生恐懼等攸關陳斐晏是否構成藉勢藉端勒索財物罪之事項，未予釐清，擅自變更起訴法條，論陳斐晏以對於職務上之行為收受賄賂罪，有適用法則不當之違法。

㈧原判決雖以：張寶煙交付二千萬元賄款之成本，會反應在施工品質，偷工減料或施工品質未如預期，即屬合理之判斷為由，認陳斐晏犯罪情節重大，並以陳斐晏指第一審量刑過重乙節為無可採。然並未說明有何證據，證明張寶煙所承作，已驗收合格之工程有任何品質低劣之情形。亦有認事不依證據、判決理由不備之違法等語。

詹文化之上訴意旨略稱：

㈠系爭帳冊並非出於營業或通常業務之需要，而為日常、機械性之連續紀錄，且無財務會計人員簽核校對其正確性，應不具證據能力。又原判決先稱：系爭帳冊並非出於謝桂瑾個人主觀意見或推測之詞云云；後又稱：「…就謝桂瑾之認知，上開金額之最終對象為陳斐晏，因此為帳冊上為上開記載…」等語，認系爭帳冊之內容係基於謝桂瑾個人主觀上之認知而為記載。有適用法則不當、判決理由矛盾之違誤。

㈡原判決認上訴人等共同持支票向張寶煙或謝桂瑾兌換一千萬元現金，但僅說明其中七百萬元之兌換過程如附表二之一所示，並未說明其餘三百萬元於何時、地，由何人所兌換？有判決不備理由之違誤。

㈢附表二之二編號１至８所載八張支票，其中編號７之支票，係由不詳人士提示兌領、編號３、８之二紙支票則未收回。原審對此未加調查釐清，遽認係由上訴人等持向張寶煙、謝桂瑾兌換現金，有應調查之證據未調查、認事不依證據之違誤。

㈣張寶煙實際負責之新龍公司、富元公司承包附表一所示各項工程，於九十五年三月間並無請款紀錄，且其中第一筆請款資料係編號６部分之九十五年四月二十五日，是何來張寶煙請款遭擱置、刁難之事？又倘如張寶煙所述，款項係分期支付；則以編號３部分，新龍公司於九十五年四月二十六日請款，陳斐晏於半年後之同年十月十六日始批示之情況觀之，豈非違反收款時之承諾？再，九十六年三月後，僅編號５部分，陳斐晏批示撥款之時間超過一個月，其餘均在一、二週內批示。據上，足見張寶煙所言，顯然不實。

㈤有關系爭帳冊內之代號究係何所指乙節，張寶煙與謝桂瑾之陳述未盡一致，且其中部分記載，與事實不符。再者，系爭帳冊內之代號既有一定意義，自應專指同一人，不可能一人使用二個以上之代號；謝桂瑾稱：「和夫」、「和文」均代表詹文化等語，應非可採。又八張支票既為每三個月一期，焉有甫於九十五年六月一日持票換現金後，次（七）月又提示另紙支票，顯有違常理。

㈥原判決對詹文化論罪，無非立基於張寶煙、謝桂瑾在九十五年三月一日，陳斐晏就任前台中縣和平鄉（已改制為台中市和平區，以下仍依改制前之名稱稱之）鄉長前，未曾與詹文化有業務往來及借貸關係。然此項論述，與客觀證據相違背。事實上，張寶煙及新龍公司、富元公司，早在陳斐晏參選鄉長之前，即與詹文化、詹文化所經營之崇泰營造有限公司（下稱崇泰公司）有長期業務往來、資金融通及金錢借貸關係。原審未予調查，復誤認詹文化、張寶煙及羅文怡間，就「台中縣永寧國小校舍改建工程」，依約定書所產生之借貸法律關係，且與台灣台中地方法院一０二年度建字第二二號民事判決認定，張寶煙對詹文化有六百萬元借款債務之事實矛盾。原審有應於審判期日調查之證據未調查、判決理由不備、矛盾之違誤。

㈦藉勢藉端勒索財物罪與對於職務上之行為收受賄賂罪，其基本事實並不相同。原判決既認本件查無事證以資證明上訴人等恫嚇脅迫張寶煙，亦難認張寶煙、謝桂瑾係基於畏怖恐懼而交付財物，自應為上訴人等無罪之判決。詎竟違法變更起訴法條而為論罪，有適用法則不當、判決理由不備之違法等語。

惟查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第一百五十九條之一至之五所規定者，則例外地賦予證據能力。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之四第二款分別定有明文。此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。

㈠原判決已敘明如何認定：①證人張寶煙、謝桂瑾、張秋月（張寶煙之妹）於調查局中機站之詢問筆錄，雖不具證據能力，然彼三人在檢察官偵查中訊問時之陳述，則均具有證據能力；②系爭帳冊係謝桂瑾本於其負責新龍公司、富元公司會計、登帳紀錄業務，就該二家公司營運業務目的，自九十五年一月一日起至同年十二月三十一日止，按每日收支情形所製作之紀錄資料，係屬於通常業務過程中不間斷、有規律之紀錄文書，亦具有證據能力等理由（見原判決第三至五、一五至一六頁）。並就陳斐晏之辯護人於原審所主張：張寶煙於檢察官訊問時之陳述，無證據能力等情，逐一說明如何認為不可採；以及檢察官於第二次訊問張寶煙前，固疏於告知具結之義務及偽證之處罰，惟此項程序之欠缺，如何經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，仍無損於證據能力之認定等旨（見原判決第六至一四頁）。

㈡核原判決所認證人張寶煙於檢察官偵查中訊問時之陳述、系爭帳冊等證據均具有證據能力部分，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。而此部分理由之說明，係在論敘該等證據如何應具有證據能力，非關證明力高低之問題；自不得以該等證據是否足以證明上訴人等有本件犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準。

㈢再，原判決理由欄所載：「…就謝桂瑾之認知，上開金額之最終對象為陳斐晏，因此為（應係「在」之誤）帳冊上為上開記載…」等旨，係在說明：系爭帳冊之相關內容，係謝桂瑾依張寶煙之指示，於款項交付後，針對交付之金額及對象為紀錄，謝桂瑾係本於該項認知而為記載等情（見原判決第六三頁），並非指系爭帳冊係謝桂瑾之個人主觀意見、推測之詞。原判決此部分理由之論述，與原判決就系爭帳冊應具證據能力部分之說明，並無矛盾、牴觸之處。

㈣陳斐晏之上訴意旨㈠、㈡，以及詹文化之上訴意旨㈠，徒憑己見，任意指摘原判決關於上開證據之證據能力認定違法云云，均難認係上訴第三審之適法理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定：陳斐晏自九十五年三月一日起至九十九年七月十六日止，擔任台中縣和平鄉鄉長，綜理督導該鄉鄉政推展、各項公共工程採購業務，為具有審核、監督、批示及決定等法定職務權限之身分公務員。陳斐晏有原判決事實欄二所載，與詹文化（與陳斐晏並無婚姻關係，但育有一子）共同基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，於九十五年三月間某日，共赴新龍公司，以順利撥放工程款為由，向新龍公司、富元公司實際負責人張寶煙要求賄款二千萬元，進而收受張寶煙所交付，如附表二之二所示之八張支票，面額共計二千萬元之賄款等犯行之得心證理由。並敘明：①張寶煙、謝桂瑾就附表二之二所示八張支票，除其中編號２、４、５、６部分，係經提示兌領外，其餘部分究係何人持以換取現金、換取現金之時間、是否整筆換取、現金交予何人、回收支票後續處理方式等節，於偵、審中之陳述有未盡一致之處，如何不足影響彼二人證詞之真實性；②上訴人等收受之八張支票如何兌領現金，係行使票據權利之方式不同而已，無礙於本件犯罪事實之認定等旨（見原判決第二五至五二頁）。

⒉對於上訴人等否認犯罪所持辯解之詞，以及其等之原審辯護人各項辯護意旨，如何認均無足採等情，逐一說明下列論斷理由：

①詹文化稱：伊交付劉惠慈提示之四張支票，合計一千萬元部分，有六百萬元係九十五年三月十日，羅文怡為承攬富元公司「台中縣永寧國小校舍改建工程」乙事，與劉惠慈簽立約定書，由張寶煙向伊所借款項，另四百萬元則係伊另借給張寶煙之款項云云，如何認與事實不符，張寶煙與詹文化間並無一千萬元之債務關係存在（見原判決第五三至五九頁）。

②詹文化另稱：張寶煙交付之八張支票，係要伊在台中縣和平鄉公所大型統包工程及限制性招標工程時關說，讓新龍公司順利得標云云，如何與陳斐晏之供述不符而不可採（見原判決第五九至六０頁）。

③上訴人等之原審辯護人稱：張寶煙與陳斐晏間存有選舉恩怨，上訴人等不可能在陳斐晏甫就任鄉長，即向張寶煙索賄等情，尚難採信（見原判決第六０至六一頁）。

④證人蘇添清（九十五年二月以前，擔任台中縣和平鄉公所秘書）雖證稱：彼從未前去新龍公司拿取現金二百萬元等語，然無從憑以認定系爭帳冊內所載，九十五年一月十日，有「鄉公所秘書」前去新龍公司拿取二百萬元乙情為不實；又張秋月證述：彼未曾與台中縣和平鄉鄉長去巡視長青橋云云，亦不能推翻系爭帳冊記載內容之真實性（見原判決第六一至六四頁）。

㈡經核原判決關於上訴人等共同對於職務上之行為收受賄賂部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依卷內資料，陳斐晏之辯護人於原審一０一年十二月二十六日之審判期日，固陳稱：「…請求證人（指張寶煙，下同）要提出他所說票換現金，從銀行領取的那個銀行的戶頭…請求鈞院還是要命證人提出很具體、詳細的銀行戶頭的帳戶資料來作為調查證據的對象」等語，然張寶煙經原審審判長詢以能否提出究係自何家銀行、如何湊出現金之資料時，已答稱：因為以票換現金一千萬元部分，有的是用現金去湊，有的是由銀行領出來湊的，因此沒有辦法提出具體銀行帳戶供調查等語（見原審卷二第一二頁背面至第一三頁）。而至原審一０二年四月十日之審判期日，經原審審判長詢及：「尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人等及其等之原審辯護人復均答稱：「無」（見原審卷二第八一頁背面至第八二頁）。原審認上訴人等本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡之違誤可言。

⒉原判決援引第二０九一號刑事判決所認：陳斐晏於九十五年十二月至九十六年十二月間，因執行台中縣和平鄉公所「闢建拓售中心計畫」、「生態旅遊暨部落景點遊程推廣計畫」時，有與張寶煙共同利用職務上機會詐取財物未遂、行使偽造私文書、填製不實之會計憑證等行為，係用以說明陳斐晏、張寶煙於該段期間內，存有不法行為之合作關係，因認張寶煙應不致於不付款等情（見原判決第五二頁）。原判決此部分論述，並無違經驗、論理法則（按：張寶煙經第二０九一號刑事判決判處罪刑後，並未提起第三審上訴；陳斐晏不服該判決所提起之第三審上訴，亦經本院一０三年度台上字第三二六號刑事判決，以陳斐晏之上訴不合法律上程式而予駁回，均已確定）。

⒊依原判決認定之事實，張寶煙在陳斐晏就任前，承包附表一所示之台中縣和平鄉公所發包之公共工程，尚有二億四千四百零三萬九千七百零七元之工程款尚未領得，張寶煙為期順利取得上開工程款，始應上訴人等之要求，交付二千萬元賄款。以此賄款金額與工程款項之比例觀之，原判決謂：張寶煙交付高額賄款，該項成本自然反應在施工品質，足以合理判斷施工品質未如預期，對位於山地區域之台中縣和平鄉人民生命、身體、財產之保護尤其有影響，因認上訴人等犯罪情節重大（見原判決第一０五頁），尚非無據。

㈣陳斐晏之上訴意旨㈢至㈥、㈧，以及詹文化之上訴意旨㈡至㈥所指各節，或係執上訴人等及其等之原審辯護人於原審之辯解、辯護各詞，或係憑上訴人等之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第三百條所定，科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。至事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有侵害性之基本社會事實為準。

㈠貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢藉端勒索財物罪，係指公務員以使他人發生畏怖心，作為其取得財物之手段；同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，則係指公務員以關於其職務之行為，向相對人收取不法財物。此二項罪名之本質固未盡相同，然具有侵害性之基本社會事實，俱係公務員為圖取得不法財物，憑藉其職務上之權勢、權力，向相對人取得其所圖之不法財物，自可認為具有同一性。

㈡原判決將檢察官之起訴書所引起訴法條「貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢藉端勒索財物罪」予以變更，論上訴人等以同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪（見原判決第七二至七三頁），尚難謂有適用法則不當之違法。

㈢陳斐晏之上訴意旨㈦，以及詹文化之上訴意旨㈦所指云云，仍不得執為上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人等共同對於職務上之行為收受賄賂部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又本院為法律審，陳斐晏另提出：張寶煙所撰具之刑事附帶民事起訴狀，以及詹文化另提出：崇泰公司設於台中縣新社鄉農會之活期存款存摺、富元公司支出傳票、台中縣永寧國小校舍改建工程之決標公告、台灣台中地方法院一０二年度建字第二二號民事判決等證據資料，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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