最高法院一○三年度台上字第二五五五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五五五號上　訴　人　洪光榮柯慧玉陳鴻鵬上列三人共　　　同選任辯護人　陳佳瑤律師上　訴　人　歐陽文青選任辯護人　陳佳瑤律師薛松雨律師上　訴　人　吳彬林選任辯護人　李傳侯律師謝思賢律師上　訴　人　李達宜選任辯護人　薛松雨律師上　訴　人　陳金章選任辯護人　馮志剛律師高明哲律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月二十二日第二審判決（一０二年度上訴字第一０五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一三一六七、一三五八０、一四八三五、一五五六一、一八六九四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丁○○、庚○○○分別有原判決事實欄第二項之㈠、㈡及㈢、㈣所載之公務員違背職務收受賄賂、圖利及圖利容留性交之犯行；上訴人丙○○（丁○○之配偶）則非公務員與具公務員身分之丁○○共同犯上開收受賄賂罪，並與丁○○及經營色情營利業者鄒春貴（所犯圖利容留性交罪、行賄罪，業經原審判決緩刑、免刑確定）等其餘正犯共同犯上開圖利及圖利容留性交罪；另上訴人己○○、甲○○、乙○○有同事實欄第二項之㈤記載之公務員圖利及圖利容留性交之犯行（上述具員警身分之丁○○、庚○○○、己○○、甲○○、乙○○等五人，以下合稱丁○○等五人）；上訴人戊○○亦有同事實欄第二項之㈥所載之圖利容留性交犯行，均為明確。因而撤銷第一審關於丁○○等五人及丙○○部分之科刑判決，改判分別論各該上訴人等以如原判決主文第三至八項所示之罪刑（丁○○、丙○○及庚○○○向鄒春貴按月收受賄款之前後多次行為，均依接續犯僅論以一收賄罪；多次容留性交、猥褻行為，應評價為包括一罪之集合犯；丁○○等五人及丙○○所犯上開二罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均從一重之圖利罪處斷；丁○○、丙○○及庚○○○所犯對於違背職務之行為收受賄賂罪及對於主管事務直接圖利罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰），丁○○、丙○○、庚○○○之主刑部分並分別（依序）定其應執行有期徒刑二十年、十四年、十四年。並維持第一審關於戊○○部分，論戊○○以共同犯圖利容留性交、猥褻罪，處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金折算之標準，及為相關沒收宣告之判決，駁回戊○○在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯：不知鄒春貴經營之酒店涉有非法經營色情交易；向鄒春貴所收取係入股投資之獲利各語（詳原判決理由貳、一），鄒春貴嗣於歷審為與其於偵查中不符部分之證詞，暨丁○○等五人及丙○○所主張：查扣之鄒春貴所製作民生會館酒店（位於台北市○○區○○○路0 段00號地下1樓）某月份股東盈餘分配表及信封，均為審判外陳述，不具證據能力云云，認均非可採，予以論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。二、上訴意旨略稱：㈠、丁○○部分 ⑴丁○○於歷審爭執法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）詢問（下稱調詢）證人鄒春貴所製作調查筆錄之證據能力，原判決未予說明，有理由不備之違法。⑵原審於民國102年7月15日審判期日，僅以概括、包裹式泛問鄒春貴：「是否願意以證人的身分具結上開供述是實在的？在本案作證？」即命其以證人身分具結，屬脫法行為，其證詞未經交互詰問之合法調查而無證據能力，不得做為判斷依據。⑶民生會館之台北市政府營利事業登記證發出日期為96年8 月27日，神采飛揚企業社則於97年間成立，原判決認定民生會館酒店自96年初起開始提供男客猥褻、性交服務，與卷內證據不符，有理由矛盾、理由不備之違法。⑷原判決將股東盈餘分配表、扣案信封，作為製作持有人鄒春貴於偵查中陳述之一部，而認符合傳聞法則例外為有證據能力，並未審酌刑事訴訟法第159條之4、第159條之5之規定，有適用法則不當、調查未盡之違法。⑸丁○○於96年初入股民生會館酒店時，既在休職期間，如何主觀上具直接圖利之不法意圖，原判決未為說明，有調查未盡、理由不備之違法。⑹鄒春貴供稱：其於96年1 月間按月交付新台幣（下同）10萬元給丁○○云云，原判決則認定丁○○於96年7 月間始向鄒春貴收賄，有調查未盡、理由矛盾之違法。⑺原判決對於丁○○與丙○○就圖利部分相互間，及妨害風化部分其二人與其餘共同被告之間，如何認定均有共犯關係及犯意聯絡範圍，均付闕如，有調查未盡、理由不備、理由矛盾之違法。⑻鄒春貴於偵、審中並未供述其另經營富紳酒店（位於台北市○○區○○○路000號2樓）有提供男客猥褻、性交之服務，原審對於鄒春貴有何因該店而行賄丁○○及丙○○之必要，未說明認定之憑據，有調查未盡、理由不備之違法等語。㈡、丙○○部分除與丁○○上揭上訴理由⑴至⑷、⑻部分一致外，另稱：⑴丙○○僅認知鄒春貴於99年底開始交付之款項，為投資25B1酒店（民生會館酒店之初設名稱）之股利，亦無證據可證明丙○○知悉係賄款；原判決未說明如何認定丙○○與丁○○、其餘共同被告間有犯意聯絡及行為分擔關係，有調查未盡、理由不備、理由矛盾之違法。⑵鄒春貴於調詢指稱其按月交付10萬元給丁○○之時間為96年1 月間云云，而斯時為丁○○休職期間，原審並未說明丙○○何以認知鄒春貴會行賄一個無警職身分之丁○○，有調查未盡之違法等語。㈢、己○○部分除與丁○○上揭上訴理由⑴至⑷部分之指摘一致外，另稱：己○○擔任台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）圓山派出所巡佐，負責便衣專案，從未參與該所執行臨檢勤務，民生會館酒店亦非在該所轄區；原判決對於認定己○○如何知悉鄒春貴以妨害風化方式經營民生會館酒店，及與其他共同被告間有妨害風化之犯意聯絡、行為分擔，並無說明依據，有調查未盡、理由不備及理由矛盾之違法等語。㈣、庚○○○部分除與丁○○上揭上訴理由⑴至⑷部分一致外，另稱：⑴原判決對於認定鄒春貴交付庚○○○之款項，究係股利抑為賄款及每月或賺錢時才發放、對價關係為何等節，所引用鄒春貴之供述前後不一，有理由不備、理由矛盾之違誤。⑵警察職務之行使受其法定警勤區之限制，庚○○○於99年10月調任中山分局建國派出所巡佐，民生會館酒店不在其轄區，並無跨區取締鄒春貴經營色情酒店之職權及對價關係，原判決論以圖利罪，有適用法則不當之違法。⑶原判決既認定庚○○○為民生會館酒店之股東，又認定庚○○○向該店經營者鄒春貴索賄，意即「行賄者向自己行賄」，有違經驗、論理法則。⑷鄒春貴於偵查中證稱：股東對其經營色情牟利「應該心照不宣」云云，僅屬其個人認知臆測之詞，原判決認係鄒春貴親見親聞後所為證述，有違背論理法則及理由矛盾之違法。⑸關於民生會館酒店之經營獲利多少，鄒春貴所供前後矛盾，並無其他確切證據可佐，亦不可能每月獲利相同，及以一個月之獲利推認四年間均有同樣獲利；原判決單憑鄒春貴之供述，認定民生會館酒店自96年1月起每月獲利300萬元顯違證據法則，及有理由不備、理由矛盾之違法。⑹依鄒春貴之供述，其係基於資助黃奇仁、建國派出所之意思，乃以自強活動、同事卡債或送禮等原因交付金錢予庚○○○，該等金錢與庚○○○之職務無關，非屬賄賂；原判決未採上開有利庚○○○之證據，又未說明不採納之理由，即逕謂係賄賂，有理由不備、理由矛盾之違法。⑺張禮全（離職員警，業經第一審判刑確定）與庚○○○間通訊監察內容，無法證明庚○○○知悉民生會館酒店從事色情服務，原判決以擬制推論方式臆測庚○○○知悉，違背證據、經驗法則，有適用法則不當之違法等語。㈤、甲○○部分 ⑴甲○○並非鄒春貴經營色情場所民生會館等酒店之管區警員，亦無奉主管之命處理、查緝其所犯案件之事務；原判決未說明甲○○對於該店有何主持、執行或監察督導之責，亦未說明查緝鄒春貴經營色情酒店所涉妨害風化行為，何以屬甲○○職務範圍內主管事務之理由，遽論以圖利罪，有調查未盡、理由不備等之違法。⑵甲○○自鄒春貴取得投資股利，實係違反公職人員利益衝突迴避法，但甲○○係中山分局中山二派出所警員，並非主管人員，本無公職人員財產申報法及公職人員利益衝突迴避法之適用，原判決引公職人員利益衝突迴避法第6、7條為甲○○犯圖利罪所違背之法令，有適用法則不當之違法。⑶鄒春貴於偵查中所稱「天天開心酒店（民生會館酒店之前名）有猥褻及帶出場的營業內容，擔任警察和記者的股東應該心照不宣」云云，乃其主觀臆測之詞，並未經檢察官告知妨害風化部分之罪名，且於第一審為不一致之供述，卷內其他證據資料亦不足以補強，原審採為認定甲○○「明知違背法令」之判決基礎，自屬違背法令。⑷原審誤將扣案信封、股東盈餘分配表、通聯紀錄、通訊監察譯文等四項傳聞供述書面誤為物證或非供述證據，並作為鄒春貴證詞之補強佐證，有調查未盡、理由不備、採證不當等之違法。⑸依鄒春貴之供述，其酒店每月營收總額不一，原判決依據鄒春貴之供述及股利分配表等，論證甲○○有原判決附表（下稱附表）五所示之圖利所得，而為沒收金額之計算基礎，自有採證上及理由不備之違誤。⑹甲○○究竟係以何犯意、參與何項行為之分擔實行，均有未明，圖利容留性交罪亦不具集合犯性質，原判決未說明按月圖利多次行為之罪數如何認定，遽依鄒春貴於偵查中之供述等證據，論以該罪之集合犯，有調查未盡、理由不備、採證不當等之違法。⑺本件其餘共同被告或共犯鄒春貴等及證人廖靜（經不起訴處分）、倪志廉、蔡定吉（均經緩起訴處分）、張小青、林國平等人，均未經踐行證人之交互詰問調查程序，賦予甲○○及其辯護人行使對質詰問權之機會，原判決逕採為論斷依據，有違司法院釋字第582 號解釋等之違法。⑻原審審判期日對於相關人證、書證之調查證據程序，均以籠統包裹提示或告以要旨，未為合法踐行，其訴訟程序之進行顯屬違法，該等證據不得作為判斷依據。⑼神采飛揚企業社媒介小姐為色情交易行為是在98年10月之後；倪志廉、蔡定吉在99年12月間才提供友友飯店、友萊飯店房間作為容留天天開心酒店內小姐前往性交易之場所，廖靜在97年中起，才與鄒春貴配合提供儂安會館房間作為容留酒店小姐性交易之場所。原審未為查明，認定鄒春貴經營之25B1酒店自96年開始營業時起，即有媒介容留等情事，有調查未盡及認定事實與證據不符、理由矛盾之違法。⑽原判決主文諭知甲○○圖利罪，理由卻載稱係「收賄」或「收取賄款」等，有理由矛盾之違法。⑾鄒春貴所經營25B1酒店，依台北市政府營利事業登記證核發日為96年8 月27日，原審未究明該店何時開始營業，逕依鄒春貴所稱係自96年初起非法經營及交付不法利益予甲○○等，有判決理由不備、理由矛盾之違法。⑿卷附通訊監察譯文中，並無甲○○與鄒春貴等人之相關對話，原審未經詳查，即認定甲○○明知鄒春貴經營酒店有從事色情行業，有調查未盡、違背證據法則之違法。⒀原判決沒收甲○○獲取之不法利益，並未扣除成本即入股股款200 萬元，自屬違誤。⒁甲○○係因投資鄒春貴經營酒店，才獲得按月收股息之利益，此與違背刑事訴訟法、警察法之相關規定並無相當因果關係，原判決認其構成圖利罪，有適用法則不當之違法等語。㈥、乙○○部分 ⑴警察職務之行使受其法定警勤區之限制，乙○○於案發時係擔任台北市政府警察局中正二分局保防組巡佐，取締鄒春貴經營之色情酒店非其保防工作範圍，不在其轄區內，並無「員警糾舉、簽報」等督察職務，而非其主管或監督事務，亦無任何影響力或可憑藉影響之機會；原審認定乙○○就轄區外之色情行業有取締職權，與卷證不符，及有適用法則不當之違法。⑵鄒春貴在第一審證稱未曾向甲○○等股東表示其酒店經營狀況、甲○○未曾至酒店；原判決依鄒春貴於偵查中之證詞，謂股東對其經營色情牟利「應該心照不宣」，有理由不備、理由矛盾之違法。⑶關於民生會館酒店自96年1月起每月獲利300萬元等情，鄒春貴所供並無其他確切證據可為補強證明。此部分事實，攸關甲○○不法所得之計算及判決結果，原審單以鄒春貴之供述為該認定依據，有調查未盡、違背證據法則、事實與理由矛盾之違誤等語。㈦、戊○○部分 ⑴依鄒春貴於原審之證詞，謝秉承抵償給戊○○者為股息紅利而非股份，戊○○亦不知民生會館酒店有經營性交、猥褻之服務項目，與鄒春貴間並無犯意聯絡、行為分擔關係；原審對該有利於戊○○之證詞不採，又未說明理由，有理由不備之違法。⑵原審審判期日，僅就通訊監察譯文踐行調查程序，未將原始證據「通訊監察書」供戊○○辨認、表示意見，且該通訊監察譯文上未記載製作之日期、公務員職稱、所屬機關之簽名或蓋章，違反公文書製作程式，未經究明，即採為判決之證據，有調查未盡及理由不備之違法。⑶原判決並未說明鄒春貴於100年5月經營酒店不法獲利所得106萬2100 元業經查扣之證據，及於審判期日依法調查提示該扣押筆錄或相關紀錄，有理由不備、調查未盡之違法。⑷原判決對於戊○○之圖利容留「性交」及「猥褻」二行為，未說明何以僅成立一圖利容留「性交」罪，所維持第一審判決則認係成立圖利容留「性交」及「猥褻」二罪，有理由不備、主文與理由矛盾之違法。⑸鄒春貴於偵查中所稱：「天天開心酒店有猥褻及帶出場的營業內容，擔任警察與記者的股東應該心照不宣」云云，乃其個人推測意見，此外其自行計算酒店營收及製作股東盈餘分配表、信封等，亦均與戊○○等知悉酒店有容留猥褻及出場性交易營業內容之認定無關，原判決以之為鄒春貴上開供述之補強證據，違背經驗、論理法則、自白補強原則，及有適用法則不當之違法。⑹戊○○與共犯等容留性交之多次犯行，性質上非屬集合犯，而攸關罪數，原判決又未詳加認定其次數，且認屬包括一罪之集合犯，有適用法則不當之違法。⑺王述宏（為共同被告，業經第一審判刑確定）於偵查中供稱其不知該酒店之經營方式，且係在店外遇見戊○○；鄒春貴亦稱其不知戊○○是否知道酒店內有妨害風化營業項目。原判決對各該有利戊○○之證詞不採，又未說明理由，有理由不備、不適用法則之違法。⑻原判決未於理由內敘及戊○○自何時起與其他共犯成立共犯關係，及說明彼此間有何犯意聯絡、行為分擔之依據及理由，有理由不備、事實與理由矛盾之違法。⑼依原判決事實之認定，鄒春貴等人係在其酒店內容留猥褻行為，廖靜等人經營之會館或飯店內則作性交易場所，與猥褻部分無涉；乃原判決認定其等間就全部犯行均成立共犯關係，有事實與理由矛盾之違誤。⑽關於戊○○入股民生會館酒店之方式，原判決事實既認定係「以謝秉承於民生會館酒店之50萬元股份轉讓予戊○○抵償債務」，則第一審判決事實欄所認係戊○○直接交付股款50萬元予鄒春貴，即有不當，原判決未予撤銷改判，竟駁回上訴，有不適用法則之違誤等語。三、惟查：㈠、原審並未引用鄒春貴於調詢之調查筆錄為論罪之依據，其未就該供述證據之證據能力如何贅為說明，自無何違誤。又依刑事訴訟法第188 條之規定，證人之具結不限於供前，供後亦得為之；原審於102年7月15日上午審判期日，受命法官經審判長同意後訊問共同被告鄒春貴，鄒春貴於供後經以證人身分命具結並表示其前開陳述為實在，且經審判長當庭詢問在場之當事人、辯護人等「有無問題詰問證人鄒春貴？」而經其等分別為提出問題續行詰問或表示「沒有」各情，有該審判程序筆錄之記載可稽（見原審卷二第117至120頁），顯已給予其等詰問該證人之機會，而已合法踐行證人交互詰問之證據調查程序，其就該證詞採為判決基礎，自無不合。丁○○、丙○○、己○○、庚○○○關於此部分之上訴意旨，顯非依據卷內資料而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。鄒春貴所經營民生會館（96年1 月間開始，名稱為「25B1」，98年中旬改為「天天開心」，100年4月改名為「民生會館」）及富紳酒店，營業內容均為男客消費「有女陪侍」及男客可將服務小姐帶出場至指定之飯店進行性交易，並收取費用各情，業經鄒春貴於偵查中供證詳明（見他字第3758號卷第69、70、82、83頁）；原判決據此，併參酌證人即天天開心酒店小姐楊○馨、神采飛揚企業社旗下小姐張○涵、陳○萩、位○婷、周○華、郭○惠、莊○媛（以上均成年女子，全名詳卷）、儂安會館負責人廖靜（另案併辦）、友友飯店經理倪志廉及友萊飯店經理蔡定吉（以上二人均經緩起訴處分）等之證詞，暨調查人員分別自丙○○、鄒春貴身上查獲裝有現金各欲交付丁○○或庚○○○、甲○○、戊○○等警察人員及己○○主動交出之信封、鄒春貴製作之股東盈餘分配表，卷附民生會館酒店100年5月份損益表、民生會館酒店之營利事業登記證（名稱為「貳伍帝壹有限公司」）、富紳酒店商業登記抄本、通訊監察內容等證據資料，認定鄒春貴所供屬實，其所證述：插股警察及報社記者對其酒店從事非法色情交易之經營內容「應該說是心照不宣」等語，有上述其他卷內事證可佐，亦信而有徵，乃併採為判決之斷罪憑據，其採證認事之論斷無違證據法則，自無違誤。且丁○○等上訴意旨所陳民生會館之營利事業登記證於96年8 月27日發出、神采飛揚企業社於97年間成立，即便無訛，要僅為證明各該商號於何時完成登記一事，與鄒春貴實際於何時起經營色情酒店牟利及上開供證內容真實性之認定，難謂有必要之關聯，丁○○、丙○○、己○○、庚○○○執此指摘原判決認定民生會館酒店自96年1 月間起經營色情牟利為與卷內資料不符，並無足取。㈢、警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪，並無管轄區域之限制。此觀刑事訴訟法第231條第2項之規定及內政部警政署訂定「警察機關通報越區辦案應行注意事項」第1點、「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第2點第1款所訂至明（此為本院最近統一之見解）。原判決以本件丁○○、庚○○○違背職務收受賄賂，及與己○○、甲○○、戊○○於圖利犯行案發時，均具警察人員之公務員身分，取締查緝妨害風化犯罪行為，屬其等執行職務之範圍，乃其等均知情鄒春貴非法經營色情酒店牟利，非但違背職務不予舉發，且丁○○（與丙○○共同）、庚○○○均因而收受賄賂，並與己○○、甲○○、戊○○均入股投資於該酒店收取股利以資圖利，乃就各該行為部分分別論丁○○（與丙○○共同）、庚○○○以貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪及論丁○○（與丙○○共同）等五人以對於主管事務圖利罪，並對於丁○○等五人關於此部分之所辯認非可採，予以說明論駁，於法自俱屬有據而無不合。己○○、庚○○○、甲○○、乙○○上訴意旨執此指摘，顯為誤解。又依原判決之認定，丁○○（與丙○○共同）、庚○○○分別係基於違背職務對於鄒春貴經營色情酒店不予告發、取締為由，而向其索取賄款，此與其等入股該酒店以獲取不法利益，要為二事，非無同時併存之餘地，庚○○○上開上訴意旨⑶所為指摘，亦無足取。㈣、公務員違反貪污治罪條例之受賄、圖利等罪行，不論為收受「賄賂」、「不正利益」，或所獲取「不法利益」之款項，同屬其犯罪不法取得金錢之性質，原無二致，應僅係各罪所用名稱不同而已。原判決認定丁○○等五人及丙○○所犯圖利罪部分，於事實欄記載其等自鄒春貴共同非法經營色情酒店，向鄒春貴收取股利，而直接圖得不法利益（詳如附表二至六），其關於甲○○獲得鄒春貴交付股利之圖利所得不法利益，於理由載稱「收賄」或「收取賄款」等，固欠精確、一致，但不影響判決本旨及結果，甲○○上訴意旨執此指摘，與得執為第三審上訴理由之違法情形，並不相適合。㈤、刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。修正前刑法第231條原第2項屬其第1 項之常業犯規定，因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而，於刑法刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯或常業犯論以一罪，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪。原判決認定上訴人等所犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪部分，其等媒介女子為性交、猥褻之低度行為，吸收於容留之高度行為，而包括構成圖利容留性交罪，且於入股期間，意圖營利而反覆多次容留性交行為，僅應評價為包括一罪之集合犯，固欠允洽。但刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決就上訴人等圖利容留性交、猥褻部分，認屬包括一罪之集合犯，並僅論以圖利容留性交罪，較諸予以併合處罰，究非不利於上訴人等，戊○○此部分上訴意旨，有違上揭被告須為自己利益請求救濟之刑事訴訟上訴制度本旨。又第一審判決亦認戊○○所為，應依集合犯論以包括一罪，則其論戊○○以共同犯圖利容留性交、猥褻為一罪之罪名，與原判決理由所述應論以圖利容留性交罪名者，充其量僅判決主文顯示罪名之記載方式稍有不同而已，尚無影響於其全案本旨或對戊○○有何不利之判決結果；至於第一審判決事實欄所載戊○○入股民生會館酒店之方式，與原判決之認定，有戊○○上開上訴意旨⑽所指之差異，並無關戊○○所犯妨害風化罪主要構成要件事實之認定，原審僅作更正，亦非法所不許。從而，原判決未就戊○○部分為撤銷改判，而予以維持，亦難謂於法有違。戊○○關於上開部分之上訴意旨所為指摘，均非適法之第三審上訴之理由。㈥、丁○○於擔任員警期間，曾因案於95年6月30日至96年7 月6日休職，至96年7月8日復職歷任警務佐、巡佐、警備隊小隊長等職務，有其警察人員人事資料簡歷表在卷可稽；其於96年初之休職期間餘日，入股於鄒春貴經營色情牟利之民生會館酒店，嗣於復職後仍繼續假借公務員警察職務上之權力插股，並自復職後之96年7 月起向鄒春貴收取股利，直接圖得不法利益，並自該月起按月向鄒春貴收受如附表一所示之賄款各情，原判決業依鄒春貴之指證及查扣之信封、股東盈餘分配表等卷內證據資料認定屬實，乃據以論定丁○○、丙○○之圖利罪責，均無不合。至於丁○○於休職期間入股時之犯意為何，與上述事實之認定無何重要關聯，原審未為調查說明，並無違誤；且原判決所認定丁○○於96年7 月間始向鄒春貴收賄，而不採鄒春貴所供：其於96年1 月間按月交付10萬元給丁○○云云，乃其事實審取捨證據及判斷證據證明力職權之行使，又非不利於丁○○、丙○○，丁○○上訴意旨執此指摘，亦違上揭被告須為自己利益請求救濟之刑事訴訟上訴制度本旨，並非適法之第三審上訴理由。㈦、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，應共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決關於丁○○所犯之罪與丙○○間，及其二人與其餘共同被告間之妨害風化犯行，分別具犯意聯絡、行為分擔關係，乃分別論以共同正犯，有其引用鄒春貴之證述、卷附鄒春貴與丙○○間之通訊監察內容、鄒春貴製作持有之民生會館酒店股東盈餘分配表，及調查人員分別自丙○○、鄒春貴身上查扣暨己○○主動提出裝有現金之信封等證據，足資稽考及綜合推斷，其論以共同正犯，證諸卷內資料，自難謂違誤。㈧、公職人員利益衝突迴避法第2 條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2 條第1項所定之人員。」又公職人員財產申報法第2條第1 項所定「應依本法申報財產」之公職人員中，其中第12款係指「司法警察、……等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之……」而「公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準」第2 條規定：「本款所稱司法警察人員，指刑事訴訟法第229條至231條所定司法警察官及司法警察，及其他依法視同（為）司法警察官及司法警察人員。」及第20條規定：「本款所稱主管人員，指依機關編制所置並執行主管職務之主管及副主管人員。」足見適用公職人員利益衝突迴避法之司法警察人員，係指「依機關編制所置並執行主管職務之主管及副主管人員」而言。本件丁○○等五人均於96年1 月起入股鄒春貴經營色情之酒店（丁○○、丙○○部分，均自96年7 月丁○○復職時起算圖利期間），迄100年6月間查獲時止，分別在警局擔任巡佐、警務佐、小隊長或員警等職務，為原判決所認定，是否屬於上揭規定之「依機關編制所置並執行主管職務之主管及副主管人員」，而在公職人員利益衝突迴避法適用人員之範圍內，並未臻明瞭。原審未為審明，即認其等與鄒春貴共同為妨害風化之犯行，除違背刑事訴訟法第241條、第231條，警察法第2 條、第9條及警察法施行細則第2條之規定外，併違背公職人員利益衝突迴避法第6、7條之規定，而為其等所犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪之「明知違背」法律之構成要件事實，難謂允洽；然依原判決之認定，關於丁○○等五人（與丙○○）犯上開圖利罪所明知而違背之法律，除公職人員利益衝突迴避法之外，尚有其餘之刑事訴訟法、警察法等，是除去該部分瑕疵，於原判決對丁○○等五人（與丙○○）之行為，係符合圖利罪之明知違背法律之同一構成要件事實之認定，尚無影響，甲○○上訴意旨執此指摘，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈨、刑事訴訟法關於訊問或詰問證人，並無如同法第95條定有訊問被告前應先告知犯罪嫌疑、所犯罪名等事項，以確保被告充分行使其防禦權、避免突襲性裁判，自無該規定之適用。依檢察官於100年6月23日下午偵訊鄒春貴之訊問筆錄所載，其於偵訊被告鄒春貴前，於告知「犯罪嫌疑及所犯罪名為貪污治罪條例等案」後，隨即將之轉為證人身分續行偵訊，鄒春貴乃於具結後就檢察官所問「你所有的股東是否都知道天天開心酒店內有猥褻及帶出場性交易的營業內容？」一節，證陳：「警察和記者插股的股東應該說是心照不宣」等語（見第13167號偵查卷第160、161、164頁），甲○○上開上訴意旨⑶所指摘原判決採證違法，依卷內訴訟資料，要為誤解。㈩、原判決關於甲○○部分，係依據鄒春貴之證詞及查扣之信封、股東盈餘分配表、通訊監察內容等證據資料，論斷甲○○有被訴之犯行，而共同被告鄒春貴業先後於第一審及原審，均經轉換為證人進行交互詰問調查程序，予包括甲○○及其選任辯護人在內之在場當事人、辯護人詰問或有對其詰問之機會，原審對於判決所採用之相關證據資料，並經逐一提示辨認或告以要旨，合法踐行證據調查程序，有各該審判筆錄之記載可稽（見第一審卷三第168至183、222至242頁，原審卷二第100至102、120頁），採證自無不合；又依附表五及原判決主文所載，原審係沒收甲○○於入股民生會館酒店期間所獲取股利即不法利益之犯罪所得，其中並無投資股款200 萬元部分，自無應否扣除該股款之問題。甲○○上開上訴意旨⑻、⑼、⒁，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，均無足取。、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，係屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。卷附台北市調處移送檢察官偵辦而隨案檢送之相關通訊監察譯文，已於卷面記載承辦人姓名及移送日期、文號等，足資顯示各該文書之真偽及效用，有各該案卷之記載可稽，難謂不符上揭文書製作之程式，並經原審審判期日合法踐行證據調查程序，該等通訊監察譯文自具證據能力，原判決併採為判斷事實之基礎，洵無不合。戊○○此部分上訴意旨所為指摘，要為誤會。、鄒春貴於100年6月17日下午經調查人員拘提到案，並查扣其於同年5 月份經營上述酒店之獲利共106萬2100 元之事實，業據鄒春貴於偵、審中供述無訛，即便並無相關查扣證據之提示調查，仍為明確；原判決及第一審判決（戊○○部分）據此，以該款項屬鄒春貴與其餘共同正犯所有之犯罪所得，而依法併於各共同正犯宣告刑下宣告沒收，自無不合。戊○○上開上訴意旨⑶所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。四、經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月三十日最高法院刑事第三庭審判長法官邵燕玲法官徐昌錦法官李麗玲法官陳世雄法官孫增同本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年八月六日v

最高法院一○三年度台上字第二五五五號

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