最高法院一○三年度台上字第二五六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五六三號

上訴人

資厚賢

選任辯護人

謝協昌律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月十八日第二審判決（一○二年度金上訴字第三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵續字第八一七號、一○一年度偵字第一九三六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人資厚賢有其事實欄一所載單獨未經許可，擅自經營期貨經理事業，及其事實欄二所載與鍾文祥（業經原審維持第一審有罪判決確定）共同未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴、本件檢察官起訴意旨雖認伊涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之「未經許可擅自經營期貨經理事業」等罪嫌；然第一審審理時，蒞庭檢察官已提出補充理由書，表示將起訴書犯罪事實欄第八行其中「違法經營期貨經理事業」之文字，更正為「其他期貨服務事業之期貨仲介經紀商事業」。則本件檢察官應係起訴伊涉犯同條款之「未經許可擅自經營其他期貨服務事業之期貨仲介經紀商事業罪嫌」，而非「未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌」。而上述二項罪名之構成要件行為，係屬不同之社會事實，法院自不能逕行變更起訴法條改判；又縱認應變更起訴法條改判，亦應踐行告知罪名程序，並給予伊辯明犯罪嫌疑之機會，始為合法。乃第一審未就檢察官所起訴之「未經許可擅自經營其他期貨服務事業之期貨仲介經紀商事業」部分諭知無罪，卻逕就檢察官所未起訴之「未經許可擅自經營期貨經理事業罪」予以論罪科刑，復未依規定踐行告知罪名程序，而妨礙伊訴訟防禦權之行使，顯有違法；原判決未予撤銷糾正，率予維持，同屬違誤。⑵、依行政院金融監督管理委員會制定公布之「期貨經理事業設置標準」第二條，及「期貨經理事業管理規則」

第二條規定，所謂「經營期貨經理事業」，係指行為人接受特定人全權委託，就委任人所委託之資產進行期貨交易或投資，且客觀上受有報酬，並以經營期貨經理為其業務者而言，並不包括從事與經營期貨交易有關之招攬客戶行為在內。伊並未接受本件告訴人蔡麗雲（下或稱蔡女）或其他特定人全權委任就委託資產進行期貨交易或投資，亦未從中收取報酬，僅係單純分享投資經驗，好意協助蔡女等人開戶，既非招攬期貨交易客戶，亦未從事期貨經理業務，故伊所為顯不該當「經營期貨經理事業」之要件。

原判決不當擴張「經營期貨經理事業」之範圍，將「從事與經營具有直接密切關聯之招攬客戶行為」亦包括在內，亦未查得伊有從中獲取報酬之證據，遽謂伊主觀上有獲取報酬之意思，客觀上有反覆招攬客戶從事期貨交易之行為，而論以未經許可擅自經營期貨經理事業罪，亦屬不當。⑶、期貨交易法上之經營業務行為，本質上含有多次性及反覆性，倘若其經營行為係偶一為之，在客觀上不具有多次性及反覆性，即非屬經營事業之行為。本件縱認伊有招攬客戶投資期貨交易之行為，然其所招攬之對象僅有蔡麗雲、張峰瑞與趙淑華三人（下或稱蔡女等三人），而其中張峰瑞僅開戶而未實際匯款交易，趙淑華則未同意匯款交易，則伊之招攬行為既不具有多次性及反覆性，自與經營期貨經理事業之行為有間；原審未詳加究明釐清，遽論以期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，同屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。⑴、本件檢察官起訴書係指上訴人涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌。原審審理結果，認定上訴人確有如起訴書犯罪事實欄所載單獨未經許可，擅自經營期貨經理事業，及與鍾文祥共同未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同犯同上條款之非法經營期貨經理事業罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。至第一審審理時，蒞庭檢察官雖提出補充理由書，表示將起訴書犯罪事實欄第八行其中「違法經營期貨經理事業」之文字，更正為「其他期貨服務事業之期貨仲介經紀商事業」云云（見一審卷㈠第二一八頁）。然刑事訴訟法並無關於檢察官得以補充理由書變更起訴書所記載之犯罪事實或相關文字之規定，故本件第一審蒞庭檢察官逕以補充理由書，表示更正（即變更）起訴書犯罪事實欄前揭文字一節，已屬無據。且依其所表示欲「更正」

之文字意旨以觀，亦僅係就起訴書所記載上訴人之同一行為，改為不同之定性或評價，並未變更原先檢察官所起訴之行為事實或起訴法條。而第一審判決及原判決所認定之犯罪事實及論罪之條文，與本件檢察官起訴書所記載之事實及所援引之法條及罪名均無不同，並無變更起訴法條或罪名改判之情形，自無告知罪名變更之必要，亦無已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決之情形。上訴意旨謂第一審蒞庭檢察官已以補充理由書更正起訴書犯罪事實欄所記載之上揭文字，而據以指摘第一審判決未就檢察官所起訴之「未經許可擅自經營其他期貨服務事業之期貨仲介經紀商事業」部分諭知無罪，而逕就檢察官所未起訴之「未經許可擅自經營期貨經理事業罪」予以論罪科刑，復未踐行告知罪名變更程序，而妨礙其訴訟防禦權之行使云云，依上述說明，要屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。⑵、上訴人於原審雖辯稱：伊並未接受蔡麗雲、張峰瑞、趙淑華或其他特定人全權委任就委託資產進行期貨交易或投資，亦未從中收取報酬，僅係單純分享投資經驗，好意協助蔡女等三人開戶，並非招攬期貨交易客戶，顯與「經營期貨經理事業」之要件不符云云。然原判決已說明：依行政院金融監督管理委員會所制定公布之「期貨經理事業設置標準」第二條，及「期貨經理事業管理規則」第二條及第三條規定，所謂「期貨經理事業」，係指接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者而言。而所謂「期貨顧問事業」則係指接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項，提供研究分析意見或推介建議者而言。上訴人向蔡女表示其係境外期貨商品交易顧問服務團體「Commodity Trading Advisor Services」（下稱CTA)之會員「Ever Gold Asset Management Co Ltd.」（下稱「EGAM公司」）在台顧問，協助客戶從事「期貨選擇權」（Diversified Commodity Program） ，全權委託境外期貨商品交易投資顧問機構「ACE Investment Strategists,LCC 」（亦為「CTA」之會員，下稱「ACE公司」） 進行期貨選擇權全權委託交易商品投資。而前揭「CTA」 即係指「商品交易顧問」（又稱「期貨投資顧問」），其主要業務包括：一、向客戶收取服務費用，而為客戶提供分析報告、建議或軟體等期貨交易諮詢或顧問服務。二、直接受客戶委託，以「全權委託代客操作」之模式代為投資客戶管理資產，而由遍布全球之操盤手以其等擅長之操作策略投資於全球期貨市場，而其投資標的包括股票、外匯、債券、能源、金屬、農產品等期貨商品，得自由地作多或放空，以達成絕對報酬為其目標。故若為客戶提供「期貨交易諮詢或顧問服務」，並以「全權委託代客操作」模式代為操作投資期貨商品，以達成絕對報酬為目標等業務之行為，即分別符合前揭規定關於「期貨顧問事業」及「期貨經理事業」之定義。又「ACE」公司及另一境外期貨商品交易顧問服務團體「White River Group」（亦為「CTA」之會員，下稱「WRG公司」）均係註冊於美國商品期貨交易委員會（簡稱「CFTC」）及美國期貨公會（簡稱「NFA」），均係以前揭「CTA」商品交易顧問模式，為其客戶提供期貨交易諮詢或顧問服務，或以全權委託代客操作模式為其客戶操作投資期貨商品等業務之期貨投資顧問公司，均係從事前揭規定所稱之「期貨經理事業」及「期貨顧問事業」。而上訴人向蔡女等三人介紹「ACE」 公司所投資之期貨商品時，係採取由該公司所屬專業經理人以其本身發展之「DCP交易策略」 （即「Diversified Commodity Program Strategy」）代客戶操作投資期貨商品。而前揭「WRG」 公司投資期貨商品時，亦係採取由該公司所屬專業經理人以其本身所發展之「DWG」或「DOW」交易策略（即「Diversified Option Writing Strategy」） 代客戶操作投資期貨商品。而上訴人不僅向蔡女等三人說明關於 「ACE」期貨商品之投資資訊，並交付其於鑫安國際顧問有限公司（下稱鑫安公司）擔任執行董事，及其於「EGAM」公司擔任顧問之名片，暨「ACE」 期貨商品投資之相關文宣資料予蔡女等三人，並積極推介、招攬蔡女等三人投資「ACE」 期貨商品。且上訴人當時係將蔡女當作鑫安公司之客戶，而為蔡女提供開戶手續及後續服務，並通知蔡女依其「匯款指示」操作匯款，將投資款及手續費分別匯入其所指定之銀行帳戶，以完成匯款投資相關程序，上訴人則欲藉以賺取手續費或仲介佣金；否則其應不致於除了向蔡女說明關於「ACE」 期貨商品之投資訊息外，又交付其前揭名片及「ACE」 期貨交易商品之相關文宣資料，復繼續協助蔡女進行開戶手續，又以電子郵件通知蔡女已完成開戶手續，並告知帳號、戶名及檢附「匯款指示」，嗣又幫蔡女代填國外匯款及匯票申請書而完成投資匯款程序，可見其所為不僅提供期貨交易相關資訊，招攬客戶進行期貨交易，甚至進而代客操作而實際經營期貨經理業務，顯非單純分享投資經驗或心得而已。參以蔡女及張峰瑞亦分別指證上訴人曾向其等表示：伊等雖完成開戶手續，但因未立即匯款投資，將使其被鑫安公司懲處，或被「CTA」 公司指責，而會有壓力等語。張峰瑞另證稱：上訴人曾向其表示鑫安公司係美國「CTA」 之代銷公司，可從前揭代銷總價款中抽取百分之五之「類似代銷費」等語，可見上訴人亦有從中獲取報酬而據以營利之意思，則其所為應符合前揭「經營期貨經理事業」之定義；其所辯僅係單純與蔡女等人分享投資經驗、心得，並未向蔡女等人推銷投資「ACE」 期貨商品，亦未收取報酬云云，顯不足採信等情綦詳（見原判決第十四頁倒數第七行至第十六頁第十八行，第二十六頁第八行至第二十八頁第十五行）。核其所為之論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、上訴人於原審雖又辯稱：縱認其有招攬蔡麗雲投資期貨交易之行為，然其並未向蔡女取得任何報酬，且其所招攬之對象僅有蔡女、張峰瑞與趙淑華共三人，而其中張峰瑞僅開戶而未實際匯款交易，趙淑華則未同意開戶及匯款，則伊之招攬行為既不具有多次性及反覆性，自與經營期貨經理事業之要件不符云云。然原判決理由已說明：所謂「事業」，雖係指行為人主觀上基於經營特定事業之目的，而客觀上反覆或多次經營該事業之行為而言；惟並不以該行為人在客觀上已經反覆進行多次經營事業之行為為必要，亦無須該事業已經營相當期間或已達一定之規模；祇須行為人在主觀上具有反覆、多次經營該項事業之故意，客觀上並已開始進行其經營事業之行為者，即為已足。上訴人與鍾文祥在分別推介蔡女或張峰瑞等人投資前揭「ACE」或「WRG」期貨商品時，主觀上均係以「EGAM」公司之顧問自居，並自稱其等係「EGAM」公司之顧問；且其等在客觀上已先後推介及招攬蔡女或張峰瑞投資購買前揭「ACE」或「WRG」期貨商品之行為，足見其等主觀上均有以推介蔡女或張峰瑞投資前述期貨交易商品，作為其等事業之主觀意思，而在客觀上亦已開始進行經營期貨經理事業之行為；縱上訴人實際上所招攬之對象僅蔡女等三人，而鍾文祥亦僅與上訴人共同招攬蔡女一人進行期貨交易行為，然依上述說明，並不影響渠等均係經營期貨經理事業之認定等情綦詳（見原判決第三十五頁第十行至倒數第二行）。且原判決復說明：上訴人曾向蔡女及張峰瑞表示其可從代銷或招攬客戶之總投資款中取得百分之五，作為佣金或「類似代銷費」等語，足見其主觀上顯有藉經營期貨經理事業而獲取報酬之目的。若上訴人與鍾文祥並無藉以獲取報酬之意思，而僅單純分享投資經驗、心得，或協助蔡女處理投資糾紛，則上訴人又何須囑請蔡女幫其介紹張峰瑞、趙淑華等客戶，又何須浪費心血為蔡女等三人解說 「ACE」

期貨商品之相關資訊，又交付期貨交易相關文宣資料予蔡女等人？復費心協助蔡女與張峰瑞完成投資期貨商品之開戶手續，甚至陪同蔡女至銀行，並代為填寫國外匯款及匯票申請書，為蔡女完成投資「ACE」 期貨商品之相關程序？而鍾文祥又何須再三勸說蔡女改投資「WRG」 期貨商品，並稱可幫其設立停損點，使其同意改投資「WRG」期貨商品，復於蔡女同意改投資「WRG」期貨商品後，協助其處理贖回原投資款、轉投資開戶、確認完成開戶手續、測試帳號及投資款已匯款完成等相關程序？由上情足見上訴人與鍾文祥均非單純基於「投資分享」或「好意幫忙」之意思而為，而均係基於從中獲取佣金或報酬之意思所為，並均以此作為其等所經營之事業無疑。至上訴人與鍾文祥是否實際上取得佣金或報酬，並不影響其等犯罪事實之認定等情甚詳（見原判決第三十六頁第四行至第三十七頁倒數第十二行）。核其所為之論斷，與經驗、論理法則無違。上訴意旨徒憑己見，並執其在原審之同一辯解，漫指原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並仍就其有無未經許可擅自經營期貨經理事業之單純事實，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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