最高法院一○三年度台上字第二九八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二九八○號

上訴人

陳柏侑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年六月四日第二審判決（一０三年度上訴字第五五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第一四九三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳柏侑有原判決事實欄記載販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam ）未遂之犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年6月，及為相關從刑之宣告（另被訴運輸第三級毒品部分，原判決認不能證明上訴人有此部分犯罪，因公訴意旨認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠原判決理由貳、一、㈢、⒉及㈣依序記載「核與一般出售毒品者，為了方便販賣，而分裝成較小包之毒品份量，以便出售之情形相符，故被告欲將分裝之愷他命、硝甲西泮販賣之意圖已昭然若揭」、「其係基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意甚明」（見原判決第10、11頁），認定上訴人有販賣第三級毒品之「主觀意圖」，卻未見著墨於「相當之客觀事實」，遽於理由貳、一、㈤直接認定上訴人有販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮未遂犯行，採證違背證據法則，並有理由欠備之違失。㈡原判決理由貳、三記載「本案亦無其他積極證據足認被告已與購毒者聯繫妥當，欲將扣案毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，自難認被告有運輸毒品之主觀犯意」（見原判決第14、15頁），顯認被告並無販賣予購毒者之「主觀犯意」或「客觀事證」，卻於理由貳、一、㈣認上訴人「確係為了販賣毒品而購入第三級毒品愷他命、硝甲西泮」，理由前後矛盾。況持有毒品之原因多端，苟無確切事證，不能僅因其持有毒品之情節與一般施用毒品者迥異或數量較多，即推論上訴人有意圖營利之主觀犯意等語。

三、惟按：販賣毒品未遂，乃指行為人主觀上有營利意圖，客觀上已著手實行「販入或賣出」之任一行為，因故尚未交付標的物之毒品而未遂者而言。至判斷營利意圖之有無，固不得以推測或擬制之方法，遽以認定，然綜合相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性與確實性時，即足合致意圖營利構成要件之主觀要素。原判決認定上訴人有本件犯行，係依上訴人之部分供述；證人即遭警查獲時在場者王嘉慶之證述；暨職務報告書、查獲現場及扣押物品照片、車輛詳細資料報表、行政院草屯療養院鑑字第 0000000000、000000000號鑑驗書、勘察採證同意書、台中市政府警察局保安警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）管制藥品管理局（已改制為食品藥物管理署）民國94年3月3日管檢字第0000000000號函、97年12月1 日管檢字第0000000000號函、97年4月14日管檢字第0000000000 號函、如原判決附表（下稱附表）所示第三級毒品等證據資料，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。並敘明：⑴上訴人於初次警詢、第一審準備程序中關於其每日施用愷他命之數量，前後矛盾，已足啟疑。又依台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告顯示，上訴人於遭警查獲經採集尿液送驗結果，愷他命陽性反應之濃度為655ng/ml，與行政院衛生署公告閾值之愷他命類線性範圍上限濃度 3500ng/ml，相距甚遠，足見上訴人於遭警查獲前施用愷他命之份量不多，因之，上訴人所辯每日施用20至30公克，不足信實。再硝甲西泮有治療睡眠之效能，上訴人供稱：伊係睡覺時施用（硝甲西泮）等語，衡情無庸分裝成2 包，隨身攜帶以備隨時施用之必要。且上訴人於案發時並無工作，僅靠簽賭職棒或向家人拿錢（維生），業據其供述無訛，顯然經濟狀況不佳，以上訴人年方20歲，竟不惜花費新台幣（下同）18萬元，1 次向綽號「阿力」之不詳姓名年籍成年男子購買超越其個人經濟能力所能負荷之第三級毒品愷他命及硝甲西泮，顯然扣案愷他命、硝甲西泮非供其施用。⑵上訴人前於100年6月間，曾有2次販賣愷他命犯行，有台灣台中地方法院101年度訴字第201號、台灣高等法院台中分院101年度上訴字第1380號、最高法院102年度台上字第250號、台灣高等法院台中分院102 年度上更㈠字第15號刑事判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，足認上訴人有交易毒品之動機及知識。參以扣案第三級毒品為數不少，亦均屬中樞神經抑制劑，保存、置放容易受潮、變質，上訴人既無任何防止受潮、變質之措施，反將扣案第三級毒品隨身攜帶在身，並將愷他命分裝成1小包、硝甲西泮則分成2包，放置在其所駕駛之小客車中央扶手置物箱內，俾隨時拿取，另1 大包愷他命則放在車後行李箱，顯然有分裝愷他命、硝甲西泮販賣之意圖甚明等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又上訴人既已坦承以18萬元，向綽號「阿力」之男子購入如附表所示第三級毒品之客觀事實，則原判決依憑上開管制藥品管理局管檢字第0000000000號函文（內載關於個人施用愷他命劑量、致死劑量之相關文獻記載及硝甲西泮有治療睡眠之效能等意旨）、暨上訴人每日施用愷他命之數量、遭警查獲時所採尿液送驗之結果、經濟來源等客觀情狀綜合判斷，認定上訴人主觀上有營利之意圖而販入附表所示第三級毒品，要無上訴意旨指摘理由欠備之違失。再行為人基於營利意圖而販入第三級毒品，未及賣出即遭警查獲，已與販賣第三級毒品未遂罪之構成要件合致。上訴意旨㈡所指原判決理由貳、三之內容，僅係論斷上訴人無運輸毒品之主觀犯意，並因卷內無其他積極證據足認上訴人與購毒者已就買賣愷他命之數量、價金意思合致，則上訴人所為，僅該當販賣第三級毒品未遂罪之構成要件。要無判決理由前後矛盾之違失，上訴意旨執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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