最高法院一○三年度台上字第三○九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三○九一號

上訴人

陳博翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第四五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一三六三○、一五一二八、一六四○一、一六四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即販賣第三級毒品）部分

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳博翔販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：（一）、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定：於民國一○一年四月二十二日晚上十一時五十一分許，由鄭詠銘以門號○○○○○○○○○○號行動電話，撥打上訴人所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，向上訴人表示欲購買第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），並約定桃園縣桃園市（下稱桃園市）中平路瑪駿汽車旅館為交易地點，上訴人旋前往該處，由上訴人將共價值新台幣一千五百元之愷他命二包販賣予鄭詠銘，並向鄭詠銘收取上開價款等情（見原判決第四頁，事實六）。係以上訴人與鄭詠銘間之通訊監察譯文為主要論據（見原判決第二十二頁）。惟依原判決所援引之通訊監察譯文顯示，該通電話之發話方係上訴人，有通訊監察譯文可憑（見一○一年度偵字第一三六三○號卷〈下稱偵卷〉四第二十九頁）。則原判決所為鄭詠銘撥打電話給上訴人之認定，即與其所採證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。（二）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。卷查上訴人迭於第一審、原審辯稱：案發當日鄭詠銘透過APP（即Application，應用程式）軟體「LINE」向上訴人詢問，而知悉上訴人要出門；因鄭詠銘在辦派對不方便出門購買Ｋ他命，乃請上訴人順便幫他買。因上訴人身上無Ｋ他命，必須向他人購買，因而有與鄭詠銘之通聯所謂「細的要等，另一種不要等」之通話，上訴人購買Ｋ他命後，即帶至汽車旅館交給鄭詠銘。上訴人基於朋友關係代買K他命，應無所謂販賣K他命之事等情（見第一審卷一第二○七頁、原審卷第一三四頁）。而證人鄭詠銘於第一審亦證述：「（……H14通訊監察譯文記載陳博翔持○○○○○○○○○○電話打給你○○○○○○○○○○的電話，你能否交代通聯過程原因、內容？）那天我在……汽車旅館……我問他有沒有認識的，所以就請陳博翔幫我買Ｋ他命過來。」「（通訊監察譯文中，陳博翔說細的要等，其他不用等，你要哪一個，細的跟另外一個為何意？）二個不一樣的『藥頭』（指上游毒販）。」「（……檢察官那時提示通訊監察譯文H14，問你有何意見，你當時向檢察官說細的是指品質比較好的Ｋ他命，其他是指品質比較差的，這部分與你方才所述不同，有何意見？）因為二個不同『藥頭』，所以Ｋ他命的品質不同。我在偵查中沒有提到『藥頭』，可能是我少講一個『藥頭』而已。」「（你們在陳博翔家一起施用過，也無法預知過幾天你會到汽車旅館施用Ｋ他命，對此有何意見？）我記得我是先傳『Line』給陳博翔。丟陳博翔訊息說我要拿東西，我在……汽車旅館，等他朋友來。」等語（見第一審卷二第五十七頁背面至五十八頁）。參以卷附編號H14之通訊監察譯文內容，即B（指鄭詠銘）：「喂」；A（指陳博翔）：「友銘（應係詠銘）」；B：「恩」；A：「細的要等喔，還是另外一個不用等，細的要等，你要哪一個？」：B「恩……我現在人在馬俊（應係瑪駿，下同），你要不要過來」；A：「怎樣？幹嘛？」；B：「我在馬俊，要不要過來找我一下」；B：「好咩，我的意思是說，細的要等，平常的不用等，你要哪一個？」B：「那就平常的好了。」A：「平常的喔？那我就直接拿過去就對了」之對話內容（見偵卷四第二十九頁）。上訴人打電話給鄭詠銘，於鄭詠銘說「喂」之後，即稱「細的要等喔，還是另外一個不用等，細的要等，你要哪一個？」等語而觀，上訴人及鄭詠銘一致陳稱，其二人在此通電話之前，曾有所聯繫一節，尚非全然無據。而上訴人及鄭詠銘前揭所述，其實情如何，仍欠明瞭，此部分攸關上訴人所犯罪名，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實。原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，係以上訴人於偵查及審理中，均曾坦承交付愷他命予鄭詠銘並收取價款等情為據，認其辯稱係幫忙購買云云，屬法律評價之問題，不影響其自白之效力（見原判決第二十八頁）。原判決之記載，如果無訛，上訴人僅承認代購愷他命，尚非自白販賣愷他命之犯罪事實，原判決逕依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，適用法則即有未洽。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即妨害自由）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄四、五所載與柯武憲、林銘翔（以上二人此部分均經第一審法院判處罪刑確定）、范揚彬（第一審法院另案審理中）共同妨害告訴人陳仕恩之自由等犯行均明確，因而維持第一審關於論處上訴人共同私行拘禁罪刑；又共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）、原判決有下列違反證據法則及理由不備之違法： 1、依卷附上訴人與范揚彬於一○一年五月二十九日（下稱當日）編號 A54（時間係當日二十時三十一分三十六秒）、A57至A61之通訊監察譯文（見偵卷二第十九頁背面至第二十頁背面）可知，告訴人與范揚彬同往桃園縣八德市（下稱八德市）「高城麥當勞」店（下稱「麥當勞」）時，上訴人並未前往，上訴人在不瞭解現場狀況下，如何指示毆打告訴人。原審就有利於上訴人之前揭通訊監察譯文，略而不採，原判決認定上訴人共同毆打告訴人，顯有違誤。

2、 告訴人指證上訴人一同前往八德市介壽路柯武憲友人住處（介壽路處）云云，然依其他證人於第一審之證言，及卷附通訊監察譯文標示之基地台位置（見偵卷二第一六二頁至第一六四頁背面），可知上訴人未曾到過介壽路處，上訴人於翌日始知告訴人被警察帶走之事，足見上訴人並無妨害告訴人之自由，原判決僅憑告訴人片面指述，遽行認定。（二）、關於原判決事實五部分，由卷附編號 A71、A73、A75至A78、A80至A83之通訊監察譯文 （見偵卷二第二十四、二十五頁），可知上訴人無妨害告訴人之意，而前往桃園縣龜山鄉壽山巖觀音寺（下稱觀音寺）之目的，亦與積欠上訴人之債務無關，上訴人無妨害自由之必要。告訴人與陳淯琮協商其等之債務，全程在場之陳淯琮不成立犯罪，何以上訴人被判有罪。原判決採用告訴人前後不一，有違事理之證詞，為上訴人有罪之認定，對上訴人有利之證據均略而不採，不但違反證據法則，併有判決理由不備、理由矛盾之違法。（三）、告訴人於第一審自承上訴人並無強押其上車，且找朋友借錢還錢亦經其同意等情，原判決就上開有利於上訴人之證據，未說明其不採納之理由，有理由不備之違誤。（四）、原判決就： 1、於事實四認定上訴人親自參與共同私行拘禁告訴人之犯行；而其理由乙、壹、四、（二）、 2之⑵則謂：上訴人係以電話指示為之云云。 2、事實五認定上訴人迫令告訴人簽立本票並持手機錄影等情；而於理由乙、壹、五、（二）之2 卻謂：尚難認上訴人確有強迫告訴人對手機鏡頭自稱簽立本票係向上訴人借款之事實云云。以上均有判決理由矛盾之違法等語。

四、惟查：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決認定上訴人有本件妨害自由之犯行，係依憑上訴人之部分供述，證人即告訴人之指證，證人柯武憲、林銘翔之證言，並參酌卷內通訊監察譯文、蒐證影像翻拍照片等證據資料，以為論斷。且敘明： 1、如何認定上訴人在「麥當勞」確有毆打告訴人，及由上訴人駕駛車輛將告訴人與柯武憲載至介壽路處，告訴人簽立本票之時，上訴人雖未在場，然柯武憲等人係依上訴人之指示，要求告訴人簽立本票，且該本票係由上訴人指示其弟陳博橋將本票送往柯武憲等人所在等情。上訴人辯稱：伊於當日未前往「麥當勞」及介壽路處，告訴人簽立本票時，未在車內，並無親自或指示柯武憲等人於車上命告訴人簽立本票之事云云，不足採信。 2、告訴人在家鄉汽車旅館前，遭受毆打，其既無法還款，且於二日前曾遭上訴人及柯武憲等人妨害自由，告訴人遇見其等，必欲離開，倘未遭剝奪行動自由，豈願與同往觀音寺，況告訴人遭押往觀音寺，於簽立本票後始得離開，足認告訴人係受制於上訴人及柯武憲等人之強暴行為。 3、告訴人並未指證陳淯琮為本案犯罪嫌疑人，檢察官業以無證據證明陳淯琮參與妨害自由犯行為由，對其處分不起訴確定在案。上訴人辯稱：伊自始至終均無妨害告訴人自由之意，真正欲找或想押告訴人之人係陳淯琮，簽立本票與伊無關云云，無非卸責之詞，亦無足取。 4、告訴人於第一審雖證稱：不算強押，算半脅迫。因為伊欠上訴人賭債，上訴人跟伊去找人拿錢。當時伊說要自己去，但上訴人一直說要跟伊去，說拿到錢才讓伊走，所以伊說是半脅迫等語。然此部分之證詞，仍無礙於上訴人妨害告訴人行動自由之認定，不足為上訴人有利證明各等情。俱憑卷內證據詳加論述、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決並非僅憑告訴人之指述，即行認定上訴人犯罪，且已說明其就告訴人之證言，如何為證據證明力之判斷，要無判決理由不備、理由矛盾之違法情形。關於上訴意旨所稱編號 A54之通訊監察譯文部分，原判決已敘明上訴人於當日（原判決第十六、十七頁誤載為一○一年十月二十九日）晚上八時三十一分三十六秒（見偵卷二第一九四頁，在此處另編號為 L12，於偵卷二第十九頁背面，則編為 A54）曾以電話聯絡范揚彬，范揚彬稱其在「麥當勞」後，上訴人即表示等一下過去等語（見偵卷二第一九四頁），亦足佐證上訴人有到「麥當勞」。原判決復參酌上訴意旨（一）之1所述編號 A57至A61（即當日二十二時二十七分三十二秒、二十三時十二分五秒、二十三時十九分二秒、二十三時二十八分五秒、二十三時三十分五十五秒）之通訊監察譯文部分，而為告訴人簽立本票時，上訴人雖未在場，惟其如何指示柯武憲等人剝奪告訴人之行動自由之認定（見原判決第十七頁）。又原判決係綜核證人即告訴人之指證，及證人柯武憲於第一審之證詞，而為一○一年五月三十日凌晨零時至一時許，上訴人與柯武憲以車輛將上訴人強押至介壽路處之認定。上訴意旨（一）之2 所述通訊監察譯文，其中一○一年五月二十九日二十二時二十七分二秒（即編號 x27），其基地台位置係在八德市內，下一則，即同月三十日零時十四分二十八秒（即編號 x28）之通話，其基地台位置雖移至桃園市區，惟再下一則，即同月三十日十時三十三分二十九秒之通話，其基地台位置則在八德市內（見偵卷二第一六二頁正、背面）。是依前述基地台之位置，並不足以推翻原判決所為之認定。原判決就上訴人確有如其事實五所載之犯行部分，亦已詳敘其認定該事實所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨（二）所述原審未採納之證據，顯不足以推翻原判決所確認該部分之事實。原判決雖未說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當。上訴意旨（一）至（三）執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決事實四認定：「陳博翔為向陳仕恩催討職棒簽賭之債務……與柯武憲、林銘翔、范揚彬……共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由陳博翔、柯武憲、林銘翔毆打陳仕恩後，陳博翔即離去，林銘翔、柯武憲、范揚彬則依陳博翔之指示，迫使陳仕恩進入林銘翔所駕駛車號不詳之車輛……，由柯武憲、范揚彬要求陳仕恩於上開車內簽立本票以償還債務……」等情；其理由乙、

壹、四、（二）、2之⑵ 載述：「陳仕恩在桃園市愛買路旁之車內簽立本票時，被告陳博翔雖未在場，然范揚彬、柯武憲等人係依陳博翔之指示，要求陳仕恩簽立本票……顯見被告陳博翔確有指示范揚彬、柯武憲、林銘翔等人迫使陳仕恩於車內簽立本票甚明。」其事實之認定與理由之說明，並無矛盾之處。又原判決事實五認定：「由陳博翔要求陳仕恩簽立本票並持手機錄影，迫使陳仕恩簽立……本票一張，並於手機鏡頭前承認該上開情況與陳博翔無關……」等情；與其理由乙、壹、五、（二）之2 說明「……尚難認被告陳博翔確有強迫陳仕恩向手機鏡頭自稱簽立本票係向陳博翔借款之事實。……應以被告陳博翔於原審（指第一審）審理中自承：其錄影係表示這係陳仕恩之事情，不關其事等語較為可信。」亦無牴觸。上訴意旨（四）徒憑己意擷取原判決之片段文義，而為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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