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最高法院一○三年度台上字第三二四○號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三二四○號上　訴　人　黃明福 選任辯護人　羅豐胤律師 方伯勳律師 上　訴　人　廖世霖 王志輝 上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月六日第二審判決（一○○年度上訴字第二○九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九四○七、二一○七四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、關於台中縣（已改制為台中市）私立玉山高級中學（即更名前之台中縣私立東暉高級中學，以下稱玉山高中）「921 震災校園重建教學行政綜合大樓工程」（下稱行政大樓工程）第一期工程款部分：（一）上訴人黃明福與王志輝上訴意旨略稱：⒈黃明福與王志輝事實上並未參與原判決附表（下稱附表）甲三之一查核表編號19、28、33、42、47、54、59、60之「款項來源」欄所示不實統一發票之開立、填製，而原判決並未明白認定其等與劉正宗、方坤榮等人如何事前謀議，而推由方坤榮等三富營造股份有限公司（下稱三富公司）之人員實行之，並說明所憑證據及認定之理由，遽行判決，理由已有欠備。其事實欄就上開不實統一發票係於何日、時、處所填載，復未詳細記載，亦不足為適用法律之依據。⒉原判決依王志輝於偵訊時之陳述，及卷附其書立之計算書，認定本件工程之實際支出成本及費用僅新台幣（下同）二千八百萬元，未達四千五百三十七萬九千三百零一元，並據此推論三富公司開立如其附表甲三之一所示各編號之不實統一發票，由王志輝持向玉山高中浮報詐領工程款。然三富公司承攬本件工程，其報酬究以「總價承攬」或「實作實付」之方式結算計價？附表甲三之一款項來源欄內所列各期工程之估驗計價表，所載項目究竟有無施作？施作項目計價是否與實際請領之金額相符？本件工程實際支出是否僅為二千八百萬元？均攸關黃明福有無與王志輝共同以不實發票，浮報詐領本件工程款項之認定，原審未予詳查，復未說明理由，遽認黃明福、王志輝等人連續向玉山高中詐領工程款，及與劉正宗、方坤榮等三富公司人員共同填製不實會計憑證，自有審判期日應予調查之證據未予調查，及判決不備理由之違誤。⒊原判決認玉山高中給付給三富公司工程款四千五百三十七萬九千三百零一元，係以其附表甲三之一查核表（即資金查核表）編號 4、12、19、28、33、42、47、54、59、60之「款項來源欄」所示之各筆支票支付。則其附表甲三之二各編號所示王志輝交付黃明福之工程款回扣支票自應均出於附表甲三之一所示之支票，然查附表甲三之二編號33所列票號 THA0000000 之支票，並非附表甲三之一各查核表編號之「款項來源欄」所列之支票。又依附表甲三之二編號33「資金去向」欄之說明，該支票亦係玉山高中開立交給三富公司，然原判決事實欄又稱玉山高中開立給三富公司支付本件工程款之支票係如附表甲三之一所示之各張支票，兩者即有理由矛盾之違法。且細繹卷附玉山高中支付予三富公司工程款之分類帳傳票，亦無附表甲三之二編號33所列支票之相關記載，卷內復無任何由王志輝兌現該支票之證據，原判決僅憑檢察官自行整理製作之「玉山高中台中商業銀行東勢分行帳戶查核表」，率認上開編號33所列票號THA9012201之二百五十萬元支票，係由王志輝兌領後，再將現金交付黃明福，顯與卷證資料不符，而有理由矛盾之違背法令。⒋原判決事實認定附表甲三之二所列共計一千一百十八萬五千九百零三元，係由王志輝於其台中商銀東勢分行（下稱東勢分行）之帳戶（帳號：000-00-0000000）提示兌現後，再以現金交付予黃明福收受，或存入東勢分行黃明福個人或其人頭徐燕國之帳戶。惟其理由欄中所引王志輝於調查站所為陳述之錄音內容，其中關於附表甲三之二編號33、51二筆資金之去向，王志輝係稱其直接匯入黃明福之人頭帳戶謝瓊月之甲存帳戶。原判決此部分事實之認定自有證據上理由矛盾之違誤。⒌卷附之「玉山高中所申設台中商業銀行東勢分行帳戶三富公司轉帳查核表」，係由承辦檢察官為偵辦本案自行整理製作之文書，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項已無證據能力，辯護人亦已於原審準備程序中主張無證據能力，原審仍據為不利於黃明福之認定，亦有違證據法則。⒍原判決僅記載玉山高中因王志輝浮報工程款而如數支付附表甲三之一查核表編號19、28、33、42、47、54、59、60之款項二千七百五十二萬一千八百五十四元（包含實際支出之工程款與浮報部分），而玉山高中之具體損害情形為何並未記載，此係黃明福及王志輝二人所涉詐欺取財之重要事實，並為刑法第五十七條第九款所定量刑應審酌之事由，原判決此部分未予調查，且未說明理由，於法亦有違誤云云。（二）黃明福上訴意旨另略稱：⒈黃明福於原審之選任辯護人於原審民國一○二年一月七日準備程序中，已明確表示王志輝於調查站所為陳述無證據能力，原審仍援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，認王志輝此部分調詢之陳述仍有證據能力，並據為不利於黃明福之認定，殊有違反證據法則及證據上理由矛盾之違誤。⒉起訴書及原判決分別係以王志輝所書立之八十九年十二月五日協彤委託接大樓工程至九十年八月十四日工程款計算書（下稱計算書）所記載「以上工程實際支出28,000,000」等內容，作為認定本件工程之實際成本僅約二千八百萬元，且此金額已包括三富公司承做該大樓前期至二樓底板之工程及利稅之依據。則該計算書之性質自屬供述證據，而應適用刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，乃原判決竟以該計算書係屬物證，無上開傳聞法則規定之適用，亦與證據法則有違。⒊王志輝於偵訊時稱其依黃明福之指示所開立八十萬元之不實發票，係發生於八十九年十一月王志輝承接三富公司工程之前，且該發票係以協彤公司名義開立，非三富公司開立之發票，原判決據以推證黃明福確有指示王志輝要求劉正宗以三富公司名義開立不實統一發票，浮報本件工程款項之事實，採證認事顯悖於論理法則。且原判決事實欄記載王志輝將部分工程款轉匯至黃明福或其人頭帳戶，黃明福因而詐得附表甲三之二所示之一千一百十八萬五千九百零三元，似認至此其詐欺犯行始為既遂，顯係將二人事後如何分贓與詐欺犯行何時既遂二事，混為一談，有適用法則不當之違誤。⒋原審未審酌黃明福辦學認真及熱忱，情輕法重，未就此部分及後述綠美化工程部分適用刑法第五十九條酌減其刑，有違罪刑相當原則及比例原則云云；二、關於玉山高中綠美化工程部分，上訴人黃明福、廖世霖上訴意旨略稱：（一）原判決認定黃明福、廖世霖共同基於填製不實憑證之概括犯意，由廖世霖連續開立如附表甲一「款項來源欄」內所示各張不實之立鄉企業有限公司（下稱立鄉公司）統一發票，則黃明福事實上並未參與實行此部分填載不實憑證之構成要件行為。原判決就黃明福有無事前與廖世霖共同為此犯行之謀議，既未明白認定，亦未於理由內說明所憑證據及認定之理由，自有判決不備理由之違背法令。且原判決就廖世霖究於何日、何時、何處所實行填載不實立鄉公司發票之事實，俱未於事實欄內詳細記載，亦不足為適用法令論處罪刑之依據。（二）原判決以廖世霖於九十五年十月十二日之偵訊證稱：如附表甲一查核表編號 57、69、139、154、175、176、239、308 所示之各項綠美化工程，伊經營之立鄉公司並未實際承包施作，實際上亦無該等工程，伊先後以立鄉公司名義開立各該發票後，分別向玉山高中領得各筆現金或支票款項等語，資為認定廖世霖確無施作該等綠美化工程之論據。然廖世霖於該次偵訊並已證稱：玉山高中實際雖未發包如上開附表甲一各查核表編號所示之綠美化工程，惟伊係將黃明福先前指示施作之小型工程累積到一定程度後，再一次向學校請款等語，非如原判決所認定「立鄉公司並無實際承包施作」，原判決僅擷取廖世霖上開偵訊所為部分陳述，即逕為不利於黃明福、廖世霖之認定，不僅違背證據法則，亦有證據上理由矛盾之違誤。（三）原判決採信證人連見興於九十五年五月十六日偵訊時所為之證述，資為認定黃明福、廖世霖此部分共同以立鄉公司名義填製不實統一發票犯行之佐證，惟細繹附表甲一之各該支出傳票、玉山高中單據黏存單，並對照連見興於台中縣調查站所為關於其於玉山高中所任職務與任職期間之陳述，僅附表甲一查核表編號57、69所示之兩筆款項，係於連見興擔任庶務組長期間作成，或由其以庶務組長名義在該單據粘存單之驗收人欄內核章，其餘查核表編號 13 9、154、175、176、239 等五筆款項請領時，連見興並非當時負責採購之庶務組長，亦非當時實際負責該五筆款項請款、核銷或驗收之人員，則其於偵訊時所稱「就我所知，學校並無該些工程施作」，似非基於本人親自體驗、經歷。從而，連見興究係如何知悉廖世霖並無實際施作上開五筆綠美化工程？是否僅係其單純個人意見或推測？原審未為進一步釐清，亦未說明理由，非唯於證據法則有悖，亦有卷證資料不符之證據上理由矛盾。（四）觀之原判決所舉於九十年五月間協彤公司施作周邊綠化工程，請款五十八萬八千六百元之例，該項工程之請款資料亦僅有該工程之「支出傳票」、「統一發票」、「工程估價單及工程合約書」；另由卷附盛富工程行於九十一年十二月承攬玉山高中「校園景觀休閒工程」之相關請款資料，亦僅有「單據黏存單」、「統一發票」、「估價單」及「工程合約書」觀之，同無「台中縣私立玉山高級中學營繕工程及財物驗收單」等驗收資料單據。足見「台中縣私立玉山高級中學營繕工程及財物驗收單」之有無，與工程是否實際施作，並無事理必然之邏輯關係。原審僅因附表甲一所列之各項綠美化工程，於請款過程中欠缺驗收資料單據，即認廖世霖無施作之事實，自與經驗法則及證據法則有違。（五）依證人李文雄、邱雪孝、巫德財於第一審審理中所為之證述，李文雄常看到廖世霖本人或請他人幫忙，於玉山高中內施作綠美化工作；邱雪孝有受僱於廖世霖在玉山高中栽種、修剪樹木或除草；廖世霖有僱用巫德財在玉山高中內種樹、除草、施肥。則黃明福、廖世霖所稱附表甲一所列之各項綠美化工程，廖世霖確有施作，似非全然無據。上開證言係對黃明福、廖世霖有利之證詞，原審未深入調查，復未說明不採之理由，實有調查未盡及判決理由不備之違誤云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定黃明福、王志輝、廖世霖確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於黃明福共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實憑證罪部分，暨王志輝、廖世霖部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前牽連犯之規定從一重論處黃明福、王志輝、廖世霖均共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實憑證罪刑（分別處黃明福有期徒刑三年六月；王志輝有期徒刑一年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月；廖世霖有期徒刑十月，依同條例減為有期徒刑五月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。茲分述如下：（一）關於行政大樓工程部分（即黃明福與王志輝共同犯填製不實憑證罪部分）：⒈原判決已說明黃明福、王志輝均坦承本件玉山高中行政大樓工程原係由三富公司得標承作，該公司並已陸續開立如附表甲三之一查核表編號4、12 所示之統一發票共三張，向玉山高中領得工程款共一千七百八十五萬七千四百四十七元。嗣於八十九年十一月間，三富公司即未再繼續施作本件工程，惟仍陸續以三富公司名義開立如附表甲三之一查核表編號19、28、33、42、47、54、59、60款項來源欄所載之統一發票共八張，供王志輝據以向玉山高中請領工程款等情，參酌王志輝、三富公司負責人方坤榮、股東劉正宗，玉山高中人員廖碧珠、黃惠君等人於檢察官偵訊或第一審審理中所為之證詞，附表甲三之一各查核表編號所示之支票、統一發票、支出傳票，暨其他卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定三富公司之股東劉正宗與負責人方坤榮，以該公司名義標得上開玉山高中綜合大樓工程後，施作至八十九年十一月間，因故不願繼續承作該工程，希望玉山高中找其他廠商接手興建，黃明福遂提議由協彤公司之王志輝承接施作此工程，實係黃明福自行承包，而僱請王志輝擔任該工程工地主任。黃明福、王志輝乃與劉正宗及方坤榮或該公司主辦或經辦會計人員共同基於填製不實憑證之概括犯意聯絡，由黃明福指示王志輝向劉正宗要求提供三富公司之發票，方坤榮乃應劉正宗之要求，自行或由三富公司會計人員，連續以該公司名義開立如附表甲三之一查核表編號19、28、33、42、47、54、59、60款項來源欄內所列不實統一發票共八張，供王志輝據以向玉山高中請領如各該發票所示金額工程款項，共計二千七百五十二萬一千八百五十四元等情，復對黃明福所辯：本件工程除由三富公司實際施作並領取工程款部分外，後續係改由王志輝經營之協彤公司承攬施作云云，暨王志輝於第一審準備程序或審理時改異前詞稱：三富公司將一樓工程蓋完後即退場，將未完成部分委託伊繼續施作，伊確有承包本件後續工程，盈虧自負，並非受僱於黃明福擔任工地主任，先前於調查或檢察官偵訊時，稱係受僱於黃明福，係因有人這麼說，伊就跟著說云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。黃明福、王志輝上訴意旨就原審關於此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，係以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。⒉有罪之判決書，應記載犯罪事實，固為刑事訴訟法第三百零八條後段所明定。惟有罪判決關於犯罪時、地或相關情節，縱有未能完全精確認定、記載之情形，倘已足以確定被告之犯罪構成要件事實，即不能謂與上開規定有何違背。原判決事實欄已認定：劉正宗不願繼續承作此工程，乃由黃明福實際承包，僱用王志輝擔任工地主任，劉正宗形式上配合王志輝請款，黃明福與王志輝並與劉正宗及三富公司之負責人方坤榮或該公司主辦或經辦會計人員共同基於填製不實憑證之概括犯意聯絡，先由王志輝要求劉正宗，再由劉正宗要求三富公司之負責人方坤榮自行或由該公司主辦或經辦會計人員以三富公司名義先後開立上開不實統一發票共八張，以便王志輝據以向玉山高中請領工程款項等情，自已表明其等與劉正宗、方坤榮如何為犯意聯絡及共謀之內容，其雖未就事前謀議之過程、細節詳為敘明，亦不影響此共同正犯事實之可得確定，且原判決已將系爭不實統一發票詳列於其附表甲三之一查核表編號19、28、33、42、47、54、59、60之款項來源欄，並已記載其等此部分犯行之期間，此部分犯罪事實自非無法據以確定，其縱未明確記載該等統一發票填載之時日、地點，亦無違法可指。黃明福、王志輝上訴意旨執以指摘，並非合法。⒊原判決附表甲三之二編號33所列票號THA0000000之支票，係支付三富公司之預付款，為附表甲三之一查核表編號28所示EM00000000號統一發票金額六百八十二萬五千元之一部分，此有卷附該查核表編號25、該張統一發票及玉山高中九十年一月十五日分類轉帳傳票可稽（見查字四號卷第一四六頁，偵字一九四○七號卷第一○○、一○一頁），附表甲三之一查核表編號28之「款項來源」欄雖未列出上開THA0000000號支票，然於其所載金額六百八十二萬五千元並無影響。自無黃明福、王志輝上訴意旨所指上開支票未包含於附表甲三之一之違誤。⒋關於黃明福此部分被訴犯行，王志輝於台中縣調查站所為陳述，固係被告以外之人，於審判外之陳述，而黃明福之辯護人於原審準備程序亦已表明此部分陳述無證據能力（見原審卷二第四十二頁），原判決以黃明福及其辯護人並未就此部分王志輝陳述之證據能力聲明異議，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五，認得作為證據，所為論述固非無瑕疵，惟相關重要事實，王志輝於檢察官偵訊時亦已陳述明白，縱除去其於調查時所為之陳述，亦不影響黃明福此部分犯罪構成要件事實之認定，至此部分陳述作為彈劾王志輝其他陳述之可信性，則無不可。黃明福上訴意旨執以指摘，並非適法。⒌依原判決理由欄之記載，其係引用王志輝書立之計算書記載內容，作為本件工程實際支出為二千八百萬元之佐證，而非以該計算書之形體或外觀等物理性特徵為證據，應屬供述證據。原判決認係物證，而謂無傳聞法則之適用，所為論述，固不無可議。然王志輝於九十五年十月十一日檢察官訊問時，已檢視該計算書，所為證詞復與該計算書所載內容大致相符（見查字四號卷第一三三、一三四頁），且該計算書係作為黃明福、王志輝有無浮報、詐取本件工程款之部分佐證，縱予除去，亦於原審關於對此部分填載不實憑證罪之判決本旨不生影響，黃明福上訴意旨執以指摘，尚非適法。⒍刑法第五十九條酌減其刑之規定，須行為人犯罪情狀，顯堪憫恕，縱處以最低法定刑度，仍嫌過重，始有適用之餘地。此為例外酌減被告法定刑之規定，原判決既未予適用，其未就不適用之理由特為論述，即不能指為違法。黃明福上訴意旨徒以自己主觀之說詞，指摘原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，有違罪刑相當原則及比例原則，自非適法。⒎依原判決認定之事實，附表甲三之一除查核表編號4、12 所示統一發票所載工程品名、金額確係由三富公司施作並收受，並無不實外，其餘系爭查核表編號19、28、33、42、47、54、59、60所示統一發票所載相關工程，均已非三富公司實際承包施作，工程款項亦非三富公司實際請領或取得，則此等以三富公司名義開立之發票品名及金額等內容即均全部不實。乃黃明福、王志輝、劉正宗均明知此等不實事項，仍要求有犯意聯絡之三富公司負責人方坤榮自行或指示該公司會計人員，連續開立上開不實統一發票，即已構成九十五年六月二十四日修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實憑證罪。黃明福、王志輝關於此部分其餘上訴意旨以卷內「玉山高中申設之台中商業銀行東勢分行三富公司轉帳查核表」有無證據能力，三富公司與玉山高中間之此項工程合約係「總價承攬」或「實作實付」，上開發票所載工程項目有無均實際施作，工程支出總金額是否如上開計算書所載僅二千八百萬元，玉山高中之具體損害金額若干，附表甲三之二編號33、51所示款項流向為何，是否匯入黃明福之人頭謝瓊月甲存帳戶或其他關於詐領工程款之理由記載等事項，執以指摘，均不影響於其等共同犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實憑證罪構成要件事實之認定，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。黃明福、王志輝此部分上訴，均違背法律上之程式，均應予駁回。另原判決認黃明福、王志輝共同以上開不實統一發票詐領行政大樓工程之後續工程款，而牽連犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，則其等牽連之重罪即修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實憑證罪之上訴既均不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。（二）關於玉山高中綠美化工程部分（即黃明福與廖世霖共同犯填製不實憑證罪部分）：⒈原判決已說明黃明福、廖世霖均坦承有以附表甲一各查核表編號之「款項來源」欄所示之立鄉公司統一發票，向玉山高中請領各該編號所示金額之綠美化工程款，參酌證人廖世霖、連見興、廖碧珠、黃惠君等人於檢察官偵訊中或第一審審理中之證詞，並上開各查核表編號所載支票、支出傳票、統一發票、估價單、工程合約書，暨其他卷證資料，本於調查所得之心證，綜合判斷、取捨，憑以認定黃明福、廖世霖均明知於九十年至九十四年間，玉山高中並未將如附表甲一查核表編號69、139、154、175、176、239、308所示各綠美化工程，交由立鄉公司之負責人廖世霖施作，竟共同基於填製不實憑證之概括犯意聯絡，由廖世霖連續開立如附表甲一各查核表編號「款項來源」欄內所示之不實立鄉公司統一發票，交予不知情之學校會計黃惠君，並由不知情之出納廖碧珠、廖素貞以現金或支票支付各該款項等情，復對其等所辯：廖世霖係依黃明福指示陸續施作小型綠美化工程，累積多次後，再如實分次向玉山高中請款，並非未實際施作上開各綠美化工程云云，究如何之不符常情，且因無驗收資料、估價明細，查核表編號139 部分之工程合約訂立日期更與分類轉帳傳票之日期同一日，而不足採信，證人劉鎮海於第一審審理中證稱：伊當時係負責複驗，均係一人為之，廖世霖均有確實施作，廖世霖所施作者如係很小之工程，可能會累積多筆款項，再一次請款云云，如何之因與廖世霖所稱之驗收過程顯然不合，且前後所述不一，而不足憑採，證人李文雄、邱雪孝、巫德財於第一審審理中所為常看到廖世霖本人或請他人幫忙，於玉山高中內施做綠美化工作；邱雪孝、巫德財所稱：曾受僱於廖世霖在玉山高中種樹、除草各云云，如何之不能據為有利於黃明福、廖世霖有利之認定，分別於理由中詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。黃明福、廖世霖上訴意旨就原審此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再重為單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。⒉原審係綜合上開卷證，互為佐憑、勾稽、參照，憑以認定事實，非僅以證人連見興一人之證詞，或執此部分請款資料未有驗收單據之一端，即逕為黃明福、廖世霖不利之認定。從而，連見興於此期間，縱非自始至終擔任庶務組長，或其他玉山高中之工程案，請款資料亦有欠缺驗收資料之情形，原審以之作為此事實認定之部分佐證，要難謂與證據法則有何相悖，自無黃明福、廖世霖上訴意旨所指之違誤。⒊以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。原判決既已於其事實欄記載「黃明福、廖世霖二人卻共同基於填製不實憑證及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由廖世霖連續開立如附表甲一款項來源欄內所示之各張不實立鄉公司統一發票，交給不知情之學校會計黃惠君，……，黃明福、廖世霖因而詐得玉山高中校款……」等語，實已表明其等為達共同詐取工程款之目的，而推由廖世霖實行填製上開不實統一發票之共同謀議意旨，其縱未就謀議之細節、過程詳予記載認定，揆諸上開說明，自不影響於其等為共同正犯之認定。黃明福、廖世霖上訴意旨執以指摘，自非適法。至原判決未於事實欄記載廖世霖於何日、何時、何處所實行填載不實立鄉公司發票之事實，並不影響於犯罪事實之可得確定，於法亦屬無違。其等此部分上訴，均違背法律上程式，均應予駁回。原判決認黃明福、廖世霖共同以上開不實統一發票詐領綠美化工程款而牽連犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，則其等牽連之重罪即修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實憑證罪之上訴既均不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。（三）刑事訴訟法第三百七十六條各款所列案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決維持第一審論處黃明福共同連續犯業務侵占罪刑之判決，而駁回黃明福此部分在第二審之上訴部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。此部分犯行與上開商業會計法第七十一條第一項之填載不實憑證罪間，犯意各別，行為互殊，並無黃明福上訴意旨所指修正前牽連犯之裁判上一罪關係，黃明福復就此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 十七 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 徐 文 亮 法官 張 春 福 法官 蔡 國 卿 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十三 日v