最高法院一○三年度台上字第三三六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三六一號

上訴人

張雅雯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月十日第二審判決（一○三年度上訴字第三五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一一五九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人張雅雯於警詢及偵訊之自白，證人黃政陽與趙鴻毅之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節及證人黃政陽與趙鴻毅迴護之詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、本件上訴意旨略以：（一）通訊監察譯文若無佐證，不得採為論罪依據。依證人黃政陽與趙鴻毅之通訊監察譯文所載，「四分之一」、「二十五」，係指以新台幣（下同）二千五百元買賣甲基安非他命一點八七五公克。其二人未約定交易地點。原雖約六點半於趙鴻毅住家見面，惟參酌黃政陽行動電話之基地台，係在燕巢、旗山、仁武、三民區等地，且黃政陽與趙鴻毅通話後，前往旗山，未再聯絡，黃政陽返回高雄即為警逮捕等情，不可能為本件毒品交易。原審竟認定：趙鴻毅於約定時間至黃政陽住處，由上訴人交付毒品，金額為一千元等情，顯與通訊監察譯文所載不符，且該譯文並無佐證，自不得以該譯文作為黃政陽、趙鴻毅陳述之補強證據，原審逕予採擇，採證違法，並有理由矛盾之違法。（二）證人黃政陽所稱交易金額一千元，與通訊監察譯文所載「半半」、「二十五」，並不相符。交易地點，或稱「五甲某處」，或稱「我家樓下」。交易時間，或稱：民國九十八年八月十七日，或稱：九十八年七月中旬某日，或稱：趙鴻毅沒到我家等語，供述前後不一，原審竟予採信，有理由矛盾之違法。另其所稱去旗山找人後，沒跟「哥仔」連絡，回來即為警逮捕等情，與通訊監察譯文所載相符，原審竟不採信，有理由不備、矛盾之違法。（三）證人趙鴻毅稱：到黃政陽住處，有打電話給他云云，並無佐證，已不可採，且其稱交易金額二千元，與原審認定亦不相符。另稱：買毒品錢是前一天晚上交給黃政陽，或稱：合資向別人買，但沒完成交易等語，為有利於上訴人之證據，原審未說明不採信之理由，有理由不備之違法等語。

四、惟查：（一）通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件通訊監察譯文係依法核發通訊監察書，檢察官、上訴人及其辯護人對於譯文內容之真實性並未爭執，且原審於審判期日踐行證據調查之法定程序（見原審卷第七十二頁），自有證據能力，原審說明其取捨理由，而予採擇，乃其採證認事職權之行使，不違證據法則，並無上訴意旨所指之違法。（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人黃政陽證稱：九十八年八月十七日，交易金額一千元，趙鴻毅至我住處，由上訴人交付毒品等語，與證人趙鴻毅證稱：我到黃政陽家樓下，是上訴人交付毒品給我等語，及上訴人稱：我幫黃政陽交付甲基安非他命給他朋友等語（見警卷第八頁，偵字第二四四七四號卷第十五、一○三頁），大致相符，原審認為可信，予以採擇，而摒棄證人黃政陽或稱：在五甲某處交易，或稱：九十八年七月中旬某日交易，或稱：趙鴻毅沒到我家拿毒品等語，及證人趙鴻毅稱：買毒品錢是前一天晚上交付給黃政陽，或稱：是合資購買，未完成交易，金額二千元等語，乃原審採證認事職權之適法行使，亦無違法可言。（三）黃政陽於九十八年八月十八日零時許為警查獲（見警卷第五頁），與本件毒品交易時間為九十八年八月十七日，不相杆格，上訴意旨猶執以指摘，自非合法上訴第三審理由。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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