最高法院一○三年度台上字第三四七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四七一號

上訴人

涂堂增

選任辯護人

楊景超律師

上訴人

畢安莉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二日第二審判決（一０三年度上訴字第一一三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一七三五九號，追加起訴案號：同署一０二年度偵字第一八四０九號、一０二年度毒偵字第四四三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人畢安莉、涂堂增（下稱上訴人等二人）有原判決附表（下稱附表）一編號一所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予賴日春一次；畢安莉與姓名、年籍不詳綽號「菊姐」之成年女子有附表一編號四所示共同販賣甲基安非他命予廖朝明一次；畢安莉有附表一編號二、六、七所示販賣甲基安非他命予賴日春等人三次；涂堂增有附表一編號三、五所示，販賣甲基安非他命予李清輝等人；另畢安莉有原判決事實欄（下稱事實欄）貳所示轉讓禁藥予林至正等犯行罪證明確，因而維持第一審論處上訴人等二人該部分罪刑之判決，駁回上訴人等二人在第二審該部分之上訴（畢安莉施用第二級毒品部分，已經原審判處罪刑確定）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人等二人之上訴意旨分述如下：ꆼ涂堂增上訴意旨略稱：ꆼ附表一編號一部分：ꆼ證人賴日春於警詢、偵查及第一審均證稱伊不曾向涂堂增購買甲基安非他命，伊是向畢安莉購買，而當日畢安莉在睡覺沒有接電話，賴日春遂打電話給涂堂增要找畢安莉拿甲基安非他命，涂堂增只是將賴日春之電話內容告知畢安莉，涂堂增並未參與介入畢安莉與賴日春見面後討論毒品事宜。ꆼ檢警偵查機關監聽電話通聯得出涂堂增與賴日春間有關談到毒品之電話通聯僅有一通（民國102 年1月10日晚間9時46分，即附表二、ꆼ所示之通聯），且賴日春於第一審證稱：應該是隔天即102年1月11日早上10點多在畢安莉位於桃園縣楊梅市青山三街處所（下稱青山三街處所）內，自畢安莉取得1 公克的甲基安非他命等語，足見102年1月10日賴日春與畢安莉見面後，該次並無交易，而是渠二人另外再約定時間交易，故涂堂增於102年1月10日接聽賴日春之電話，俟畢安莉與賴日春見面後並無交易，之後其二人再約定交易，均與涂堂增無關。原判決就該部分之判斷及採證，顯有違背經驗法則及論理法則。ꆼ附表一編號三部分：ꆼ證人李清輝未於第一、二審到庭接受詰問，ꆼ令第一、二審法院傳拘不到，如法院要採證人李清輝於警詢及偵訊筆錄為涂堂增論罪之證據，應證明證人李清輝之警詢及偵訊筆錄具有可信之特別情況，始能採為論罪判決基礎。證人李清輝有毒品前科，當日李清輝打電話給涂堂增，要涂堂增拿甲基安非他命過去「支援」李清輝（見附表二、ꆼ編號1 通訊監察譯文），由此顯見李清輝缺貨要涂堂增支援，李清輝極有可能涉嫌販賣毒品，從而李清輝為隱匿自己犯行，其在警詢及偵訊之陳述內容並非實在，法院未經調查即逕行採用李清輝於警詢及偵訊筆錄為涂堂增論罪之證據，依司法院釋字第582號解釋意旨，原判決顯有違誤。ꆼ涂堂增於103年4月11日上訴理由狀及原審辯護人於103年6月18日辯護意旨狀均表示「證人李清輝之警詢筆錄，為被告以外之人審判外之陳述，應無證據能力；而李清輝之偵查筆錄雖經具結，仍屬於審判外之陳述，且證人李清輝未於原審到庭實施詰問，涂堂增及辯護人未能行使詰問權，違反直接審理，應無證據能力。」然原判決竟謂涂堂增及辯護人於原審審理時均不爭執證據能力等語，明顯與涂堂增及辯護人之陳述意思不符，顯然違誤。ꆼ證人李清輝打電話要涂堂增支援甲基安非他命，涂堂增前往李清輝住處，以成本價1公克新台幣（下同）3千元欲轉讓予李清輝，李清輝稱伊向別人拿1公克2千元，涂堂增聽聞後就掉頭往外走，李清輝之友人即追出來，請涂堂增先給李清輝，之後李清輝打電話向涂堂增表示數量不足，涂堂增聽到後就回李清輝住處，向李清輝的友人拿回甲基安非他命。涂堂增係交付甲基安非他命給李清輝的友人，並無拿到3 千元成本價，俟又取回甲基安非他命。李清輝於偵查中證稱有交付3 千元予涂堂增，並非實在，涂堂增並無營利意圖，並非販賣，充其量為轉讓行為。ꆼ附表一編號五部分：ꆼ涂堂增平日擔任玉山小客車租賃有限公司（下稱玉山租賃公司）之九人小巴客車司機，涂堂增於102年4月11日被派往白木屋位於桃園縣楊梅市高獅路之工廠，接送建教合作之學生下班，於同日下午5時20 分開車出發，因廖朝明之公司與白木屋工廠之距離車程，至少要30分鐘以上，涂堂增並未去廖朝明之公司，斷無可能如廖朝明所言於當日下午5時許去廖朝明之公司旁邊空地交付甲基安非他命。ꆼ依監聽通聯紀錄，如果涂堂增於當日下午5 時許抵達廖朝明之公司旁邊空地，為何電話通聯沒有涂堂增抵達公司後電話通知廖朝明之紀錄？此與一般聯絡交易毒品方式顯然不符。辯護人於原審103 年5月1日辯護狀聲請調查102年4月11日涂堂增被派車於下午5 時20分以前至白木屋開車接送建教生下班至永平工商學校，原審未詳查涂堂增有利之證據及廖朝明證詞之真實性，以臆測方式謂涂堂增可準時工作，要無因工作無法與廖朝明交易之情，明顯有應於審判期日調查之證據而未調查之違背法令云云。ꆼ畢安莉上訴意旨略稱：ꆼ畢安莉於偵查中供出毒品上游為綽號「阿娟」之女子，原審對於此部分未經查明是否檢警有查獲綽號「阿娟」之女子，僅以第一審辦理刑事案件電話紀錄查詢表，即謂檢警未繼續追查畢安莉毒品上游，顯有未盡調查之疏漏。本件是否因畢安莉之供述而查獲正犯或共犯，影響畢安莉是否能依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，實屬審判期日應予調查事項，原審顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之違背法令情形。ꆼ畢安莉所犯上開各罪之情節尚非十分重大，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，如處以法定最低度之刑，仍嫌過重，及審酌畢安莉犯後態度良好，深具悔意，懇請鈞院依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑云云。

三、惟查：ꆼ涂堂增部分：ꆼ涂堂增所犯附表一編號一部分：ꆼ原判決主要依憑涂堂增之部分供述；證人即同案被告畢安莉於第一審之證述；證人賴日春於偵查中證述：附表二、ꆼ所示通訊監察譯文，是伊要向畢安莉購買甲基安非他命1公克，畢安莉沒有接電話，所以打給涂堂增。102 年1月10日晚間10時許，伊去畢安莉青山三街處所，跟畢安莉購買甲基安非他命2,500 元，有將錢交給畢安莉，畢安莉交付甲基安非他命1 包。通訊監察錄音都是伊向畢安莉、涂堂增購買毒品之對話等語（見偵卷一第77、78頁）；證人賴日春於第一審審理時證述：附表二、ꆼ所示通訊監察譯文，是伊到畢安莉青山三街處所門口時，打給涂堂增，因為畢安莉的打不通，接完電話，畢安莉出來。伊跟畢安莉取得1公克甲基安非他命，價格為2,500元。有給畢安莉現金2,500 元。該譯文中所稱「小畢」是指畢安莉。譯文中所稱「一度、一度」是伊跟畢安莉的暗號，伊在警察局有跟警察說「一度、一度」就是甲基安非他命1 公克的意思等語（見第一審卷一第191至193頁）；經警依法對賴日春使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話於附表二、ꆼ所載時間，與涂堂增有如附表二、ꆼ所載通話內容，另涂堂增於第一審供稱該次是其與賴日春之對話等語（見第一審卷一第139頁背面至第140頁）；佐以附表

二、ꆼ通訊監察譯文內容，足見涂堂增與賴日春於電話中達成「一度」、「安阿」物品交易之情，其等電話中談及「安阿」之物品，即為甲基安非他命，賴日春並證稱「一度」係指1 公克甲基安非他命。復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定涂堂增確有基於牟利之犯意，於附表一編號一所載時、地與畢安莉共同販賣第二級毒品之犯行。ꆼ原判決對於涂堂增否認附表一編號一所示犯行，所為：其未與賴日春交易毒品，僅接獲賴日春電話，轉告畢安莉說賴日春來找她，畢安莉是否販賣毒品予賴日春，與其無關云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信已詳予說明；復剖析賴日春、畢安莉於第一審中改異之詞，賴日春改稱：是要向畢安莉拿甲基安非他命，毒品數量、價格都是跟畢安莉講的云云，同案被告畢安莉於第一審準備程序改稱：涂堂增僅稱賴日春要找伊云云，要與客觀事證不符，均係事後翻異迴護之詞，而不足作為涂堂增有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳、一之ꆼ）。原判決認定涂堂增與畢安莉等就附表一編號一犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔等情，已說明所憑之證據及理由甚詳，並無違背經驗法則及論理法則之可言。ꆼ購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件卷附關於涂堂增與賴日春如附表二、ꆼ所示之通訊監察譯文，雙方於電話中談及「安阿」、「一度」等詞，上開暗語係指欲購買1 公克甲基安非他命，涂堂增與賴日春於電話中雖未明示毒品交易之種類、數量，但原判決以涂堂增與賴日春間之通訊監察譯文，作為購買者賴日春證詞之補強證據，而據以認定涂堂增有附表一編號一所示共同販賣甲基安非他命之犯行，依上說明，要無上訴意旨所指之違法。ꆼ同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。涂堂增於第一審已坦承：於附表一編號一所示時間與賴日春電話通聯當天，賴日春即前往畢安莉住處，畢安莉就拿1 小包甲基安非他命給賴日春等詞（見第一審卷一第233 頁），原審採取賴日春於偵查中證述：於102年1月10日晚間10時許，前往畢安莉青山三街處所，跟畢安莉購買甲基安非他命2,500 元等情，當然排除賴日春於第一審證述：於102年1月11日早上10點多在畢安莉青山三街的住處內，自畢安莉取得1 公克甲基安非他命等詞（見第一審卷一第192 頁）。原審對此部分雖漏未斟酌說明賴日春此部分於第一審之證述併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。ꆼ以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，賴日春先後供述，縱有差異，事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。涂堂增上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。ꆼ涂堂增所犯附表一編號三部分：ꆼ刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又現行刑事訴訟法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。李清輝在偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決第4頁第8至16行）。嗣於審判中，李清輝經原審多方按址傳喚、拘提，均未能使其到庭，有卷附之戶籍資料查詢結果、傳票回證、拘票及拘提報告、報到單可稽（見原審卷第98頁、第99頁、第101頁、第115頁、第137至139頁），足認客觀上有不能到庭接受詰問之情形。原審復已於審判期日依法定程序提示該證人李清輝之偵查筆錄，並告以要旨，而為合法調查，則原審就李清輝於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。ꆼ原判決對於涂堂增及其辯護人爭執證人李清輝警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力乙節，已敘明：證人李清輝於警詢之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，且涂堂增並未在場，並無足夠時間思考其自身與涂堂增間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要。李清輝於第一審及原審多次合法傳喚，均未到庭，且經第一審及原審依法拘提，仍拘提未到，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一項第三款規定，證人李清輝警詢之陳述，具有證據能力等情甚詳（見原判決理由壹、二之ꆼ）。原判決理由以上情認證人李清輝於警詢時審判外之陳述，應有證據能力，而採為涂堂增犯罪論據之一，並無違證據法則，亦無不適用法則之違法。原判決理由既係援引刑事訴訟法第一百五十九條之三第一項第三款之規定，據以認定李清輝於警詢時之陳述具有證據能力（見原判決第3、4頁），與上訴意旨所指同法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定概屬無涉，自無上訴意旨ꆼ、ꆼ之ꆼ、ꆼ所指之違誤。上訴意旨指原判決謂涂堂增及辯護人於原審審理時均不爭執李清輝警詢時陳述之證據能力云云，核屬未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。ꆼ證人李清輝經原審多方按址傳喚、拘提，均未能使其到庭，致未為交互詰問，原審參酌證人李清輝於警詢及偵查中，就涂堂增確有於附表一編號三所示販賣甲基安非他命一次予伊之證述，尚無瑕疵可指。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定涂堂增有附表一編號三所示，販賣甲基安非他命一次，犯行事證明確，復敘明：證人李清輝於警詢、偵查中證述：附表二、ꆼ編號1 所示通訊監察譯文，是伊打電話向涂堂增購買甲基安非他命，涂堂增到伊桃園縣楊梅市處所附近，販賣甲基安非他命1 包0.99公克3,000元給伊，伊有將3,000元交給涂堂增等語；涂堂增於偵訊及原審亦供稱：附表二、ꆼ編號1 所示通訊監察譯文中，所稱「一點點」是指甲基安非他命，伊有交付1 包甲基安非他命。當天下午時，李清輝打電話給伊，跟伊說「你的重量不足」等情。足徵涂堂增坦認於附表一編號三所示時間，與李清輝通話。且二人間有談及甲基安非他命，涂堂增亦有交付1 包甲基安非他命，事後李清輝並向涂堂增抱怨其交付之毒品重量不足。益見李清輝證稱該次毒品交易對象為涂堂增等理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳之三）。此核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人李清輝唯一指證之違法；亦與司法院釋字第582號解釋意旨無違。ꆼ涂堂增所犯附表一編號五部分：ꆼ採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決主要依憑涂堂增之部分供述；證人廖朝明於偵訊、第一審之證述；佐以附表二、ꆼ通訊監察譯文內容，足證涂堂增與廖朝明間，達成涂堂增向廖朝明借款2,000 元，涂堂增則將某「東西」交付廖朝明，以抵償借款合意，涂堂增於第一審並供承：伊所講的「東西」，就是指甲基安非他命等語（見第一審卷一第195 頁）。原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定涂堂增有附表一編號五販賣甲基安非他命犯行之理由。ꆼ所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決對於涂堂增否認犯行，所為：於附表二、ꆼ與廖朝明通話當天，伊有工作，下午經玉山租賃公司派往白木屋桃園縣楊梅市高獅路之工廠，接建教合作生下班，故不可能去找廖朝明交易毒品云云等辯詞，如何與客觀事證不符，乃不足採信等，俱亦依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明（見原判決理由貳、四之ꆼ）。復載明：涂堂增應允廖朝明碰面之時間為102 年4月11日下午4時12分，而通訊時，涂堂增行動電話基地台位於桃園縣楊梅市○○○街000 號15樓，足見當時涂堂增係在畢安莉青山三街處所。涂堂增於同日下午4 時12分與廖朝明通話，應允「現在」前往，掛斷電話後，至同日下午5 時20分尚有1小時8分，始另有工作。而涂堂增由當時所在處所，驅車前往廖朝明中壢市公司所在，車程至多20分鐘。則在此1小時8分空檔期間，涂堂增可從容抵達廖朝明當時所在地點（車程至多20分鐘），再前往桃園縣楊梅市接送建教生（車程約至20分鐘至25分鐘）。要無因工作無法與廖朝明碰面交易之情。該玉山租賃公司白木屋間之交通車紀錄表並不足為涂堂增有利之認定等理由（見原判決理由貳、四之ꆼ）。原審未另為無益之調查，並無涂堂增上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。ꆼ畢安莉部分：按依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，固應依職權調查證據。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實猶未臻明確，始負調查之義務，否則，若認事實已明，法院未依上開規定調查，亦難謂有調查職責未盡之違法可言。又，毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並未因其供述而破獲其他正犯或共犯，即與上述減輕或免除其刑之要件不合。卷查，畢安莉於警詢中僅供認其毒品上游為綽號「阿娟」之人，並無聯絡電話或其他諸如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別等特徵，自難以特定綽號「阿娟」之真實年籍資料，抑且並未查獲綽號「阿娟」之人有畢安莉所供販賣其毒品之犯行。原判決就畢安莉主張其供出毒品來源為綽號「阿娟」之人部分，已敘明：畢安莉雖供認其毒品上游為綽號「阿娟」之人，惟畢安莉並未提供毒品上游之確實姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵以供檢警查緝，檢警亦未繼續追查毒品上游，有第一審辦理刑事案件電話紀錄查詢表二紙在卷可憑，本件並無因畢安莉之供述而查獲正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等情甚詳（見原判決理由參之六），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為論斷，亦無不適用法則之可言。原判決就此部分，未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕畢安莉之刑，洵無不適用法則、適用法則不當或調查職責未盡之違法。畢安莉上訴意旨就此，任意指摘原判決違背法令，亦非適法之上訴第三審理由。

四、涂堂增其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴人等二人上開之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，畢安莉請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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