最高法院一○三年度台上字第三五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三五七八號

上訴人

郭亮佑

選任辯護人

湯其瑋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年八月五日第二審更審判決（一０三年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二六三五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人郭亮佑有其事實欄所載與漆彥良（業經原審法院判決有罪確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論以共同販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。原判決雖依據姜婷方於警詢陳稱伊所吸食的毒品是上訴人販賣給伊的，徐國雄有從其皮包內拿錢給漆彥良，應該算是先拿給漆彥良再轉交吧，但伊沒有看到等語，證人徐國雄於警詢就員警詢問「漆彥良告訴你要等朋友過來嗎，當時是怎樣，先有拿安非他命給你吸嗎，還是怎樣」、「他還沒給你就被警察捉到了是不是？」、「安非他命還沒交給你就被警方查獲了嗎？」時，均以點頭方式表示肯定之答案，對照共犯漆彥良於警詢時證稱對徐國雄、姜婷方於警詢筆錄供稱他們到查獲地點透過伊以新台幣（下同）六千元的代價向上訴人購買毒品，而將六千元交付伊時就遭警方臨檢查獲乙節，伊沒有意見。伊沒有在賣，伊只是幫他們問而已等語；於偵查中復稱：「（問：第三次警詢中稱你沒有賣毒品，只是幫徐國雄介紹郭亮佑這個買毒品管道？）是。事實上是如此沒錯。…這一次就是徐國雄、姜婷方找伊，伊才聯絡郭亮佑。」等，據以認定上訴人係經漆彥良通知攜帶毒品前往完成交易。然：⒈經原審勘驗證人漆彥良、徐國雄第三次警詢筆錄、證人姜婷方第二次警詢筆錄，其實際陳述內容各如下述。漆彥良部分內容為：「…（問：據徐國雄、姜婷方於警詢筆錄供稱，他們是到中壢市○○路○○○號○○賓館透過你以六千元的代價向郭亮佑購買毒品，而將六千元交付予你時就遭警方臨檢查獲，你有什麼意見嗎？）答：沒有；…（問：既然徐國雄是向你購買毒品，那為什麼你會向郭亮佑要呢？）答：我沒有在賣阿，我只是幫他問而已；（問：你只是幫徐國雄介紹郭亮佑而已？）答：（未聽聞漆彥良回答之聲音）；（問：警方於你身上查扣的六千元是否為徐國雄透過你向郭亮佑用來購買安非他命之所得？）答：（未聽聞漆彥良回答之聲音）…」（原審上訴卷第二０六頁背面至第二０七頁）。證人徐國雄部分為：「…（問：你是去向誰買毒品？）答：漆彥良；…（問：他當時有那些東西嗎？）答：（只見徐國雄開口說話，無法辨識徐國雄回答）；（問：朋友送過去嗎？是不是？）答：（只見徐國雄開口說話，無法辨識徐國雄回答）；（問：是誰送過來？郭亮佑？）答：（只見徐國雄開口說話，無法辨識徐國雄回答）；（問：漆彥良告訴你要等朋友送過來嗎？當時是怎麼樣？先有拿安非他命給你吸嗎？還是怎麼樣？）答：（點頭）（無法辨識徐國雄全部回答，僅聽到『裡面就有安非他命可以吸了』）；…（問：你有沒有向郭亮佑購買毒品？）答：（只見徐國雄開口說話，無法辨識徐國雄回答）」（原審上訴卷第二０八頁背面至第二一０頁）。證人姜婷方部分為：「（問：你所吸食的毒品是何人所販賣給你的？）答：那個阿。（問：就是誰郭亮佑？是嗎？）答：對阿。（問：是郭亮佑販賣給你們的啦，那代價為何你知道嗎？代價多少你知道嗎？金額多少你知道嗎？）答：（搖頭）。…（問：是誰所給予的金錢？）答：…我男朋友給他。（問：是我男朋友徐國雄從口袋裡面拿出來給誰？）答：給那個那個。（問：給漆彥良，然後漆彥良再交給郭亮佑是嗎？）答：應該是吧。（問：好。）答：是有看到他拿那個那個什麼良之後，我不知，我就沒有。…（問：從皮包內，從他的皮包內拿出多少錢？新台幣多少？）答：不清楚。（問：千元的鈔票嗎？）答：對。…（問：給誰，給漆彥良是不是？）答：對。（問：給漆彥良，他再交給郭亮佑是不是？）答：那時候我沒有看到喔，我沒有看到我不清楚。（問：看到他的時候在幹嘛？）答：先拿先給他吃好像再轉達給那個吧。（問：再由漆彥良轉交嗎？）答：應該算是，我是沒有看到。」有勘驗筆錄可稽（原審上訴卷第二三三頁背面至第二三四頁）。⒉由漆彥良上開陳述，其僅對警員詢問是否介紹徐國雄、姜婷方向上訴人購買毒品部分表示沒有意見，但就是否「幫徐國雄介紹郭亮佑」、「查扣的六千元是否為徐國雄透過漆彥良向郭亮佑用來購買安非他命之所得」部分，則均未聞其回答內容。漆彥良於偵查中雖又稱：「（問：第三次警詢中稱你沒有賣毒品，你只是幫徐國雄介紹郭亮佑這個買毒品管道？）是。事實上是如此沒錯。…這一次就是徐國雄、姜婷方找我，我才聯絡郭亮佑。…」（偵查卷第一一五、一一六頁）亦僅避重就輕、置身事外，表示其僅為聯絡人而已。其陳述是否屬實，揆諸前揭說明，自待其他積極證據予以補強。⒊證人徐國雄部分，則明確表示係向漆彥良購買毒品，其餘有關是否上訴人送毒品至查獲地點、有無向上訴人購買毒品，則均未聞見其回答內容。就「漆彥良告訴你要等朋友送過來嗎？當時是怎麼樣？先有拿安非他命給你吸嗎？還是怎麼樣？」問題，徐國雄雖點頭回應，但該詢問包含「漆彥良告訴你要等朋友送過來嗎？」「先有拿安非他命給你吸嗎？」二問題，徐國雄究係針對何者回應，尚無從究明，自不得遽認其係針對「漆彥良告訴你要等朋友送過來嗎？」問題為肯定之表示。⒋再由姜婷方上開陳述，足見其尚未回答販賣毒品者，警員已先表示「就是誰？郭亮佑是嗎？」姜婷方始順應警員之問題而應答「對阿」，並非主動供述上情，警員並即表示「是郭亮佑販賣給你們的啦」。嗣再針對徐國雄付款對象，警員先稱「給漆彥良，然後漆彥良再交給郭亮佑是嗎？」、「給漆彥良，他再交給郭亮佑是不是？」姜婷方再順應警員詢問答稱「應該是吧」，但仍明確、二次陳稱其並未目擊漆彥良有將錢轉交上訴人等語，顯見其稱錢應該是漆彥良轉交予上訴人云云，應係其個人臆測之詞。是依姜婷方上開陳述，其真意為何？上開證人三人之陳述，是否確與其警詢筆錄相符，亦難以確認，上訴人是否確為共同販賣毒品者，非無疑義。⒌果如漆彥良所述，其僅介紹徐國雄、姜婷方向上訴人購買毒品而已，則漆彥良僅為中間人，徐國雄何以逕行支付買賣價金予漆彥良而非支付上訴人？何以徐國雄始終指稱其係向漆彥良購買？以上事實尚非明瞭，原審未予調查、釐清，即遽為上訴人不利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決雖以「故當時現場除桌上吸食器內所殘留稀量毒品可供吸食（或試用）外，共同被告漆彥良確無能力與徐國雄、姜婷方獨力完成價值六千元之第二級毒品交易」（第九頁），據以認定上訴人有本件犯行。然本件上訴人於原審已主張在其抵達漆彥良承租賓館（下稱查獲地點）前，徐國雄、姜婷方均已開始施用漆彥良所提供之甲基安非他命，何須再由上訴人送毒品前往？況上訴人抵達查獲地點時間為民國一００年九月七日（下稱查獲日）晚間二十一時五分許，徐國雄早於上訴人抵達前已交付六千元予漆彥良，本件亦無其他證據足以證明上訴人係依漆彥良指示攜帶甲基安非他命前往，以完成毒品交易等語（原審更㈠卷第四四頁背面至第四五頁）。而徐國雄、姜婷方均陳稱抵達查獲地點後，即先施用漆彥良所提供之甲基安非他命等語（偵查卷第三七頁背面、第一０四、一０八頁），此亦為漆彥良所坦認不諱（偵查卷第一一五頁），似見漆彥良亦持有甲基安非他命。是本件警方於查獲漆彥良等施用毒品後，究有無在查獲地點實施搜索？現場是否除現有之毒品、施用工具等外，別無其他毒品？抑或未再搜索，僅依查獲地點現有之毒品、施用工具等予以查扣而已？此與漆彥良是否確無能力與徐國雄、姜婷方獨力完成本件交易攸關。況徐國雄、姜婷方係於查獲日晚間八時許在中壢市夜市接獲漆彥良電話，始於同晚九時許趕至漆彥良承租之查獲地點乙節，已據徐國雄、姜婷方於警詢供陳甚詳（偵查卷第三七頁、第四九頁背面）；漆彥良則陳稱係同日下午約四、五時許以電話聯絡上訴人前往查獲地點等語（偵查卷第一一六頁）。如果無訛，漆彥良何能於確認徐國雄有購買毒品意願及可能前往之時間前，即通知上訴人攜帶毒品前往？再漆彥良與其友人羅如玉係在查獲地點等候，嗣徐國雄、姜婷方二人先到該處，上訴人隨後亦至；上訴人係在羅如玉之後約五分鐘抵達，約為當晚九時五分許。嗣上訴人取出海洛因與漆彥良一起研磨，後並一起施用甲基安非他命等情，已據徐國雄、姜婷方、羅如玉等證述在卷（偵查卷第三八、一一三頁、原審上訴卷第二三三頁背面）。本件查獲時間，則為同晚約九時二十九分許，有搜索、扣押筆錄可參（偵查卷第五三頁）。果上訴人係依漆彥良通知攜帶毒品前往交易，徐國雄復已將毒品價金六千元交予漆彥良，上訴人亦趕至查獲地點，何以至查獲止，上訴人仍未將毒品交付徐國雄？其原因為何？事實仍屬不明。原審就上訴人上開有利之辯解，未敘明如何不可採信，即遽為上訴人不利之論斷，亦有判決不載理由之違背法令。

㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，如證據與重要待證事項，尚無直接或間接之關聯性，仍不能因此遽據為認定之依據，否則即有採證之違法。本件原判決雖以「毒品為國家嚴予查緝之犯行，施毒者應一時之邀前往他處共同施用毒品，理應僅攜帶當日施用需求量即足，以避免被查獲時蒙受懷疑及大量損失，但細繹被告所攜帶黑色手抓包內海洛因六包：…，顯然均超過二人一日所能施用之量甚多，…依被告郭亮佑、共同被告漆彥良、證人姜婷方…均曾表示郭亮佑有向漆彥良索取葡萄糖，並研磨海洛因等情…，即與前揭扣案之海洛因經鑑驗有二種純度差異甚大之分裝情形相符，則其增量分裝多包，亦難認與一般單純供己施用契合。」據以採信漆彥良、姜婷方、徐國雄等證言。然上開查獲之海洛因與本案上訴人是否有共同販賣甲基安非他命犯行，究有何證據上之關聯性？否則如何得為漆彥良、姜婷方、徐國雄等不利上訴人證言之佐證？原判決未予敘明其理由，即遽引用作為不利上訴人之證據，亦有判決不備理由之違法。

㈣、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ