最高法院 - 一○三年度台上字第三七八一號（違反銀行法）- 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七八一號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　葉海清選任辯護人　謝志嘉律師上　訴　人即　被　告　劉景政選任辯護人　王松淵律師上　訴　人即　被　告　林澤鴻選任辯護人　蔡宥祥律師上　訴　人即　被　告　葉平逢陳勝陽被　　　告　葉海山陳福在上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月八日第二審更審判決（一００年度金上重更㈡字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第七０七、一六三八、四０七０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、有罪部分：本件原判決已敘明依憑原判決理由欄（下稱理由欄）貳、二所示證據資料，資以認定上訴人即被告葉海清、劉景政、林澤鴻、葉平逢、陳勝陽（下稱葉海清等五人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於葉海清所辯：伊僅出資設立及經營保德金國際開發股份有限公司（下稱保德金公司），營運方面係由劉景政、林澤鴻負責規劃、執行。伊因相信劉景政、林澤鴻有關以前經營港龍投資有限公司（下稱港龍公司）採取類似營運方式，雖遭投資人提出檢舉，然經檢察官偵查結果，並未認定係屬不法而予以簽結（下稱港龍公司案例）之說詞，並無違反銀行法規定吸收資金之犯罪故意。又保德金公司所吸收資金，扣除已經發放予投資人之紅利、獎金及贈與等金額，尚未達銀行法第一百二十五條第一項後段所規定新台幣（下同）一億元；劉景政所辯：伊僅受僱於保德金公司，領取固定薪資，負責人員之招募、組織、訓練、配置等工作，並無違反銀行法規定吸收資金之犯意聯絡及行為分擔。況伊曾經任職港龍公司，而港龍公司案例未經起訴，有正當理由認為保德金公司之營運方式係屬合法，既然缺乏違法性認識，應有刑法第十六條有關免除刑事責任或減輕其刑規定之適用；林澤鴻所辯：港龍公司案例既經檢察官偵查結果，並未起訴，而保德金公司之營運方式與港龍公司大致相同，應未違反銀行法有關非銀行不得經營收受存款業務之規定；葉平逢所辯：伊未參與保德金公司營運方式之規劃、執行，亦未經手所吸收資金，並無任何影響力，應不成立非法經營收受存款業務之共同正犯；陳勝陽所辯：伊僅受僱於保德金公司，領取固定薪資，負責一般行政事務，並無非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。況保德金公司並非經營銀行法第二十九條第一項所定收受存款業務，伊不成立銀行法第一百二十五條第一項後段之罪各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明陳勝陽有事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（陳勝陽）前案紀錄表足憑。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。暨敘明葉平逢、陳勝陽並非保德金公司違反銀行法第二十九條第一項規定之行為負責人，其等與保德金公司行為負責人葉海清、劉景政、林澤鴻有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項前段之規定，雖應論以共同正犯，然仍適用同條項但書之規定，均予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於葉海清等五人部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（銀行法第一百二十五條第一項後段），改判仍分別論葉海清等五人以共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條（第三項、）第一項後段之非法經營收受存款業務罪（陳勝陽係累犯），處葉海清有期徒刑七年二月、劉景政、林澤鴻各有期徒刑七年六月、葉平逢有期徒刑四年、陳勝陽有期徒刑四年二月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決未認定葉海清等五人與被告葉海山、陳福在有犯意聯絡及行為分擔，尚非適法。㈡原判決認定被告葉海清等五人舉辦投資說明會，向不特定多數人表示保德金公司擁有巴布亞新幾內亞（下稱巴紐）二十年經濟海域開發權合約，具有捕撈鮪魚等合法權利（下稱「巴紐投資案」），獲利可期云云，與理由欄所引用卷附外交部民國九十五年六月二十六日外亞太三字第○○○○○○○○○○○號函揭示：⑴曾○勇（按係新英格蘭資源開發股份有限公司「下稱新英格蘭公司」負責人）所持巴紐東英格蘭省駐台榮譽貿易暨商務代表之名銜，未獲我方承認。⑵曾○勇向巴紐中央政府提出入漁許可證申請案，並不符巴紐法令規定，負責審核巴紐入漁許可證發放之漁業局理事會已駁回曾○勇之申請，故其並未擁有巴紐政府所核發之入漁許可證。⑶我國籍二艘鮪釣漁船停泊於巴紐「Rabau 」港，確曾為曾正勇所屬公司自國內招攬赴巴紐水域作業者，另據「巴紐信使報」六月十五日報導略稱，巴紐漁業局理事長曾公開表示，上述二艘漁船係違法停泊，且違法捕漁，巴紐警方已就本案展開調查等情，不相符合。換言之，保德金公司與新英格蘭公司從未合法取得巴紐政府核發之入漁許可證，葉海清等五人竟對外宣稱有合法捕撈鮪魚之權利。原判決認為被告葉海清等五人之違法吸收資金行為，並無另涉詐欺投資人，自待商榷。況且，被告陳福在負責對外與巴紐政府及曾○勇連繫漁權開發事宜，實無任何進展，則保德金公司向不特定人收受存款，自無用以投資與獲利之可能。保德金公司竟以顯不相當之「利益金」給付投資人，並支付高額「佣金」予各層級參與者，其運作模式除收受存款而違反銀行法外，應另成立詐欺取財罪甚明等語。葉海清上訴意旨略以：㈠葉海清係單純投資設立保德金公司，並與新英格蘭公司簽約合作在巴紐海域捕魚，絕無詐欺取財或違反銀行法規定吸收資金之犯意及行為。㈡葉海清乃一介殷實商人，不諳法律規定，為劉景政、林澤鴻以港龍公司案例之說詞所誤導，自信以「隱名股東合夥人」方式招募資金，係屬合法，其不知法律而有正當理由，符合刑法第十六條之規定，應免除刑事責任或予以減輕其刑。㈢葉海清固擔任保德金公司董事長，惟僅提供資金設立保德金公司，並未實際參與所謂經營收受存款業務，仍非屬銀行法第一百二十五條第三項所稱「行為負責人」，縱認其與劉景政、林澤鴻有犯意聯絡及行為分擔，而應依刑法第三十一條第一項前段之規定，論以共同正犯，然於事發後獨自竭盡所能提出現金、納骨塔位及股票，與諸多投資人達成和解，仍得適用同條項但書之規定，予以減輕其刑。原判決未據以減輕其刑，又未敘明所憑理由，有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈣以上述葉海清之犯罪情狀，相較於劉景政、林澤鴻於事發後完全置身事外，對投資人漠不關心，遑論提出損害賠償之犯罪後態度，顯有天壤之別。原判決未審酌葉海清是否符合刑法第五十九條有關酌量減輕其刑之規定，又未說明未酌量減輕其刑之理由，而就葉海清、劉景政、林澤鴻所為量刑，竟然相差無幾，顯然不符罪刑相當原則，亦有判決適用法則不當及判決理由不備之違誤。㈤事實欄所記載葉海清等五人之犯罪事實，縱認確有其事，亦係違反銀行法第二十九條之一以收受存款論之規定。然理由欄說明葉海清等五人所為，係違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定，不但前後齟齬不合，亦與原判決主文之記載不相一致。又原判決據上論斷欄，僅引用銀行法第一百二十五條第一項（後段）、第三項，而未引用同法第二十九條第一項、第二十九條之一之規定，致所記載適用之法律欠缺犯罪構成要件之規定，有判決適用法則不當之違法。㈥保德金公司依約除應支付投資人高額利息外，並應將本金返還予投資人，保德金公司所吸收資金，並非全屬銀行法第一百二十五條第一項後段所稱犯罪所得。又保德金公司所吸收資金扣除已經支付投資人之利益金、本金等金額，已經未達一億元。原判決仍認定葉海清等五人犯罪所得達一億元以上，與最高法院判決見解不合，於法有違。㈦理由欄說明葉海清等五人與袁鶴恩及其他未經起訴之業務人員，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等語。然事實欄並未認定所謂未經起訴之業務人員有何犯意聯絡及行為分擔，又原審未傳喚所謂上開業務人員作證，如何認定其等有參與犯罪，有判決適用法則不當、判決理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。劉景政上訴意旨略以：㈠劉景政於原審抗辯，其他共同被告於審判外所為陳述，就認定劉景政犯罪事實而言，並無證據能力等情。理由欄僅說明「本判決下列所引用被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符。」而未就各該被告之自白對認定其他共同被告犯罪事實，各自有無證據能力一節，詳加論斷說明，即遽認各該被告之自白均具有證據能力，且規避傳喚共同被告到庭作證，有判決適用證據法則不當之違法。㈡劉景政於原審抗辯，扣案「隱名股東通訊資料」（即「隱名股東通訊錄」）係被告以外之人製作之文書，屬於傳聞證據等情。原判決理由僅說明「本判決所引用隱名股東通訊錄及收支明細為保德金公司留存之投資紀錄，是以該文書內容為證據之書證，非屬供述證據，而與一般物證相同。」無視於「隱名股東通訊資料」係保德金公司人員依據投資人原本資料所製作之書面供述，率認「隱名股東通訊資料」具有證據能力，有判決適用證據法則不當之違誤。㈢劉景政雖登記為保德金公司之董事兼經理人，並擔任執行長，然其與葉海清、林澤鴻並無犯意聯絡及行為分擔。原判決認定劉景政與葉海清、林澤鴻有犯意聯絡及行為分擔，並未敘明所憑依據，有判決理由不備之違法。㈣原判決就林澤鴻及證人袁鶴恩於原審所為有關保德金公司之營運係由林澤鴻主導，劉景政乃單純依林澤鴻之指示行事等有利於劉景政之證述，不予採取，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤。㈤劉景政自始即知保德金公司係以「巴紐投資案」之詐術，欺罔投資人，自應論以詐欺取財罪，而不成立銀行法第一百二十五條第一項後段之罪。原判決認定劉景政所為並不成立詐欺取財罪，並無確實證據可憑，有認定事實不符經驗法則及論理法則之違法云云。林澤鴻上訴意旨略以：㈠保德金公司依約必須返還本金或高於本金之金額予投資人，且事實上保德金公司亦已陸續發放紅利、獎金予投資人，自不得將本金及已經發放之紅利、獎金列入銀行法第一百二十五條第一項後段所稱犯罪所得。原判決就上開必須返還之本金或給付高於本金部分，是否屬於犯罪所得，未為明確之認定及說明，即為不利於林澤鴻之認定，有判決適用法則不當及判決理由不備之違法。㈡林澤鴻坦承成立保德金公司前，即已知悉曾○勇與巴紐洽談投資漁業權未果，亦即未取得巴紐政府所核發入漁許可證，卻佯以「巴紐投資案」為由，向投資人吸收資金等情。又卷內證據資料顯示，保德金公司係將所收取投資人之資金多數支付於保德金公司營業據點、投資人利息、員工薪資及業務獎金，又保德金公司吸收資金高達一億三千二百多萬元，而在巴紐之投資金額不過一百多萬元，實在不成比例，足認所謂「巴紐投資案」要非真實、有效、可行之商業投資，不過為吸收資金之藉口而已。原判決就林澤鴻究係經營銀行法第二十九條之一規定以收受存款論之業務，抑或單純詐欺取財，未予究明，即遽論以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢原判決僅說明扣案保德金公司在銀行之存款（下稱扣案存款）毋庸諭知沒收，而就未扣案或已發還之吸收資金，應否發還被害人或得請求損害賠償之人等情，未為調查、審認及說明，與銀行法第一百三十六條之一之規定不合，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。又原判決已說明扣案存款發還被害人尚有不足，故不予沒收，卻另說明犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，依法不能沒收，前後齟齬不合，亦非適法。㈣林澤鴻及辯護人在原審具狀並於一００年九月二十七日準備程序期日抗辯，起訴書所記載證據清單（下稱證據清單）編號一、二及四至二七所示共同被告及證人於警詢及檢察官訊問時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述；編號二八、三０之文書資料，為被告以外之人製作之文書，則屬傳聞證據，均無證據能力等情。乃原判決竟援引刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，遽認具有證據能力，有採證與卷內訴訟資料不合及採證不符證據法則之違法云云。葉平逢上訴意旨略以：葉平逢於保德金公司係單純擔任「下線」業務員，實際招攬之投資金額不及五百萬元，僅領取差額百分之二，所謂擔任保德金公司之「總監」不過名稱好聽而已，並無任何決策、主導之權限，亦未經手所吸收資金，怎能將吸收資金總額一億四千多萬元全數令葉平逢負責。又葉平逢年事已高，求職不易，以為保德金公司係合法經營，才應徵擔任業務員，與葉海清等人絕無犯意聯絡及行為分擔，實在冤枉云云。陳勝陽上訴意旨略以：㈠保德金公司所製作而陳勝陽並未參與之文宣、教材資料，一再宣示營運方式並未違反銀行法、公司法或公平交易法之規定，陳勝陽係遭林澤鴻等人矇騙，既未參與決策，又未抽取吸收資金「佣金」之差額，與林澤鴻等人並無犯意聯絡及行為分擔，原判決論以共同正犯，有欠公允。㈡陳勝陽並非保德金公司之行為負責人，亦未分得保德金公司之佣金收入，故計算陳勝陽犯銀行法第一百二十五條第一項之罪之犯罪所得，應以陳勝陽所任職保德金公司高雄分公司為限，亦即陳勝陽犯罪所得應未逾一億元。㈢陳勝陽係誤信林澤鴻等人有關港龍公司案例之說詞，顯然欠缺違法性認識，應有刑法第十六條有關免除刑事責任及減輕其刑規定之適用云云。經查：㈠劉景政、林澤鴻及其等辯護人於原審具狀抗辯，證據清單編號一至二七所示共同被告、證人於警詢及檢察官訊問時之陳述（林澤鴻就證據清單編號三；劉景政就證據清單編號四所示各自於警詢及檢察官訊問時所為陳述，並未抗辯其證據能力），係屬被告以外之人於審判外之陳述；編號二八、三０所示文書資料，為被告以外之人製作之文書，則屬傳聞證據，均無證據能力等情（見原審卷一第一四三頁、卷二第一三頁）。然劉景政、林澤鴻及其等辯護人在原審一００年九月二十七日準備程序期日，就證據清單編號一至七所示共同被告（即葉海清、葉海山、林澤鴻、劉景政、陳福在、陳勝陽、葉平逢）於警詢及檢察官訊問時即審判外所為陳述之證據能力，係陳稱「同意」作為證據等語（檢察官亦陳明「同意」作為證據，見原審卷一第一二二至一二四頁）。原判決理由引用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認為證據清單編號一至七所示各該共同被告於警詢及檢察官訊問時之陳述，對其他共同被告而言，具有證據能力（見原判決第五、六頁），洵屬有據（劉景政之辯護人於一０一年十一月二日所提辯護意旨狀又爭執上開證據之證據能力，亦非表示撤回「同意」作為證據），並無劉景政、林澤鴻上訴意旨所指採證不符證據法則、與卷內訴訟資料不合之違法。至於原判決不採劉景政、林澤鴻所為抗辯，認為證據清單編號八至二七、二八、三０所示供述證據或非供述證據，具有證據能力，已扼要說明所憑理由，並非僅引用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定（見原判決第五、六頁）。劉景政、林澤鴻上訴意旨僅泛指原判決此部分採證違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違法之情形，要非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決審酌理由欄貳、二所示諸多證據資料，不採葉海清等五人所辯情節，因而認定葉海清等五人有事實欄所記載之犯罪事實（包括葉海清等五人有犯意聯絡及行為分擔，葉海清、劉景政、林澤鴻係保德金公司非法經營收受存款業務之行為負責人），已詳加敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第六至二一頁）。⑵原判決認為葉海山、陳福在與葉海清等五人並無犯意聯絡及行為分擔，並非共同正犯，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第二四至二七頁），於法尚無不合（詳後述無罪部分之理由）。⑶林澤鴻、袁鶴恩於原審所證有關劉景政如何參與保德金公司營運等情節（見原審卷一第三一五至三二二頁），並非保德金公司營運情形之全貌，無礙於原判決不採劉景政所辯情節所為論斷說明（見原判決第一四、一五頁），並非即屬有利於劉景政之證據，原判決未為說明取捨之理由，並無不可。⑷原判決認為不能證明葉海清等五人有檢察官移請併案審理意旨所指詐欺取財之犯意及行為，已簡要說明其論斷之理由（見原判決第一九至二一頁），自屬有據。⑸原判決認定陳勝陽加入保德金公司後所吸收之資金已達一億元以上等情，已詳細說明所憑理由（見原判決第一二、一三、二二、二三頁）。又陳勝陽於加入保德金公司後，既與葉海清等人有犯意聯絡及行為分擔，即應就其後保德金公司違法吸收資金之總額，負共同正犯之責。陳勝陽上訴意旨指稱，陳勝陽僅應就其任職之保德金公司高雄分公司所吸收資金負責，因此其犯罪所得應未達一億元以上云云，要非有據。⑹理由欄說明葉海清等五人與其他未經起訴之業務人員有犯意聯絡及行為分擔，而事實欄未為同一認定（見原判決第三、四頁），固不無微疵，然顯無影響於判決，仍不得執為上訴第三審之理由。至於原審未傳喚上開業務人員作證，即認定其等參與犯罪，既已說明憑具體事證（見原判決第二一頁），仍無不可。⑺原判決所為論述說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，並無檢察官及葉海清等五人上訴意旨所指判決適用法則不當、理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢銀行法第一百二十五條第一項後段將違反同法第二十九條第一項規定「犯罪所得」達一億元以上者，定為加重處罰要件，無非係基於違法經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所取得之資金達一億元以上者，對社會金融秩序之危害較為鉅大。就違法經營收受存款（吸收資金）業務而言，行為人於違法收受存款（吸收資金）時，犯罪已然既遂，即使行為人事後予以返還，仍無礙於成立犯罪。「犯罪所得」自係指行為人參與違法經營收受存款（吸收資金）業務所收受資金總額而言，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除，始符立法本旨，此為本院最近一致之見解。原判決認定葉海清等五人違法經營收受存款（吸收資金）業務所取得之資金總額達一億元以上，而未扣除所謂應依約返還或已經支付投資人之各種名目金額，自屬適法。㈣葉海清、劉景政、林澤鴻所辯，保德金公司之營運方式，係參考經檢察官偵查結果予以簽結之港龍公司案例所為，其等未有違法性認識，應有刑法第十六條有關免除刑事責任或減輕其刑規定之適用云云，原判決不予採取，已說明其論斷之理由（見原判決第一七、一八頁），並無不合。葉海清、陳勝陽上訴意旨猶就原判決已為論敘說明之事項，憑持陳詞泛指為違法，並非合法之上訴第三審理由。㈤銀行法第二十九條之一規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」亦即視為同法第二十九條第一項所規定「收受存款」，其非法經營「收受存款」業務者，即符合同法第一百二十五條第一項「違反第二十九條第一項規定」之犯罪構成要件。原判決理由係先說明葉海清等五人於保德金公司之營運方式，係合於銀行法第二十九條之一「以收受存款論」之規定，再說明葉海清等五人或為保德金公司之行為負責人，或與行為負責人共同犯罪，係違反銀行法第二十九條第一項規定，應成立同法第一百二十五條第三項、第一項後段之罪。則原判決於論述葉海清等五人所犯罪名，並未援引同法第二十九條之一之規定，及於「據上論斷」欄，亦未引用同法第二十九條第一項之規定（見原判決第一一、二一、二二、三二頁），仍屬記載所適用法律之合宜方式，難謂於法有違。㈥原判決既認定葉海清係保德金公司違反銀行法二十九條第一項規定之行為負責人，所犯同法第一百二十五條第一項後段之罪，即無適用刑法第三十一條第一項但書有關減輕其刑規定之餘地。原判決未據以減輕其刑，又未敘明理由，洵無葉海清上訴意旨所指判決適用法則不當及判決理由不備之違法。㈦刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。葉海清上訴意旨所指葉海清之犯罪情節，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，而非即為上開酌量減輕其刑之事由。原判決未據以酌量減輕其刑，並無不合。又原判決量處葉海清有期徒刑七年二月，已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（見原判決第二九、三０頁）。以葉海清所犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，其法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。原判決量處葉海清有期徒刑七年二月，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，且相較於原判決量處劉景政、林澤鴻各有期徒刑七年六月，亦無輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無葉海清上訴意旨所指判決適用法則不當、判決理由不備或量刑不符罪刑相當原則之違誤。㈧原判決理由說明犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，依法不能沒收；扣案存款雖屬犯罪所得，然應依約返還投資人，並無銀行法第一百三十六條之一有關沒收、追徵、抵償規定之適用等語（見原判決第三０、三一頁），係分別說明犯罪所得、扣案存款之通案、個案情形，並無前後齟齬不合可言，難認有林澤鴻上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。檢察官及葉海清等五人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷、酌量減輕其刑、量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。至於葉海清等五人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。又葉海清等五人未經起訴涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，原判決亦未就此裁判，且詐欺取財罪係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，檢察官及葉海清等五人就原判決關於銀行法第一百二十五條第一項後段有罪部分之上訴，既不合法，本院無從審酌其等有關詐欺取財部分之上訴理由，附此指明。應認本件檢察官關於有罪部分及葉海清等五人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。二、無罪部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告葉海山係保德金公司副董事長，被告陳福在為保德金公司監察人兼董事長特別助理，明知保德金公司未經主管機關核准經營收受存款及類似存款業務，竟與葉海清等五人及曾○勇共同基於非銀行經營收受存款業務及投資業務之概括犯意聯絡，自九十四年十二月間起，向不特定人招攬投資「巴布亞新幾內亞專案投資開發─隱名股東合夥委任書」方案，定期於台北總公司及新竹、高雄分公司舉辦說明會，並於保德金公司相關文宣資料及網站上，宣稱經營國際開發，擁有「巴紐投資案」，獲利可期，允諾不特定之投資人以每單位十萬元之價格，將投資款項匯入保德金公司於合作金庫商業銀行台北分行之帳戶，即可成為隱名股東，期限為十八個月，除可按月領取三千元利益金（本利按月攤還，十八個月期滿可獲利百分之四八，即十四萬八千元，折算年息為百分之三二）外，並對於再招攬他人投資之隱名股東，提供高額之介紹獎金及佣金抽成（「業務專員」抽佣百分之八，「主任」抽佣百分之十，「經理」抽佣百分之一二，「副總經理」抽佣百分之一五，「總監」抽佣百分之一七），亦即給付投資人利息及紅利，並保證期滿返還本金，而使投資款取得存款或類似存款之地位。因認被告葉海山、陳福在與葉海清等五人違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定，而共犯同法第一百二十五條第一項後段之罪等語。惟經審理結果，認為不能證明被告葉海山、陳福在分別有上開公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審關於被告葉海山、陳福在部分之科刑判決，改判諭知葉海山、陳福在均無罪。原判決已詳為說明調查、取捨證據所憑理由，所為說明均有卷內證據資料可按。檢察官上訴意旨略以：㈠理由欄說明葉海山僅係掛名保德金公司董事長，未參與業務經營，亦不知投資內容；陳福在則為葉海清之特別助理，幫忙開車及跑腿，含加油及餐費月薪五萬元，負責對外與曾○勇聯絡及找尋船隻等洽談漁船事宜，及向葉海清報告內部行政事宜，並未參與投資方案設計、資金募集與說明會規劃等情，業據葉海清、劉景政、林澤鴻及證人林玟樺、曹以順等人證述在卷。參諸扣案「隱名股東合夥委任書」，於九十五年六月之前，雖記載保德金公司「負責人葉海山」，然亦同時列記「代表人葉海清」。而葉海清登記為保德金公司董事長後之「隱名股東合夥委任書」，則僅記載保德金公司負責人葉海清，既未列記「葉海山」，亦無併列其他「代表人」之情形，益證被告葉海山、陳福在並非保德金公司違反銀行法第一百二十五條第一項規定之實際「行為負責人」。然查，被告葉海山在保德金公司每月領取車馬費五萬元，即使九十五年六月份保德金公司負責人變更為葉海清後，被告葉海山仍以副董事長名義繼續領取車馬費，直到九十五年十一月份等情，已據林玟樺於第一審證述在卷。是被告葉海山縱使約二個月始前往保德金公司一次，然終究並非單純形式上借名登記之保德金公司負責人，且其登記為保德金公司負責人長達六個月之久，於卸任後尤保有副董事長名義，對保德金公司自成立以來以向不特定人招攬投資「巴紐投資案」為業務內容，能否謂全無知悉，已殊值懷疑，遑論扣案標題為「巴國官員蒞臨保德金」之宣傳看板上，除有被告葉海山與巴紐官員同坐於沙發上相談甚歡之合影外，尚有握手之宣傳照，對照一旁有背景、動作相同之林澤鴻與巴紐官員之合照照片，顯見被告葉海山明知保德金公司有違法吸收資金行為，仍以保德金公司董事長之身分參與宣傳招募資金，此部分不利於葉海山之事證，原判決並未審酌，難謂適法。㈡林玟樺於警詢中證述，被告陳福在擔任葉海清之特別助理，因葉海清很少到保德金公司，所以請被告陳福在長駐，為葉海清處理業務；於第一審證稱，保德金公司之開發部及與聯繫巴紐方面，都由被告陳福在負責，具體言之，被告陳福在負責對外與在巴紐之曾○勇聯絡，找尋船隻等情。如果屬實，被告陳福在負責之項目，無疑係屬「巴紐投資案」不法吸收資金之最基礎事務，然實無任何進展可言，甚至巴紐政府漁業局理事長公開表示為非法捕魚，故被告陳福在長期在保德金公司經營開發部，謂其不知保德金公司之非法吸收資金業務內容，實有違常理。況葉海清為保德金公司之實際行為負責人，從事非法吸收存款業務，卻很少到公司，而由被告陳福在每日代為處理業務，原判決以被告陳福在僅從事司機工作及購買便當等雜務，顯與事實不符等語。惟查：㈠檢察官上訴意旨所指，林玟樺證述被告葉海山在保德金公司擔任董事長，並每月領取車馬費五萬元，甚至於九十五年六月份保德金公司變更負責人為葉海清後，猶以副董事長名義繼續領取車馬費，直到九十五年十一月份，以及卷附被告葉海山與巴紐官員同坐於沙發上相談甚歡、握手之合影宣傳照等情，仍不能因此逕認被告葉海山實際參與保德金公司之營運，無礙於原判決審酌葉海清、劉景政、林澤鴻之證述等證據資料，認為不能證明被告葉海山就保德金公司違法吸收資金有犯意聯絡及行為分擔所為論敘說明（見原判決第二五至二七頁）。原判決未贅為說明上述事證何以不足據為不利於被告葉海山之認定之理由，於法尚屬無違。㈡檢察官上訴意旨指稱，林玟樺證述被告陳福在擔任葉海清之特別助理，因葉海清很少到保德金公司，所以請被告陳福在長駐，為葉海清處理業務。保德金公司之開發部及聯繫巴紐方面，都由被告陳福在負責等情，業經原判決綜合葉海清、林澤鴻、陳勝陽及林玟樺之證述情節予以審酌，並無證據證明被告陳福在為保德金公司違法吸收資金之行為負責人，或有參與其事，甚至提供助力之行為，仍認不足據為不利於被告陳福在之認定（見原判決第二六、二七頁），係原審取捨證據及判斷其證明力職權行使之範疇。又原判決並非單純以被告陳福在僅從事司機工作及購買便當等雜務為由，即為有利於被告陳福在之認定。檢察官上訴意旨指稱原判決說明被告陳福在僅從事司機工作及購買便當等雜務等情，顯與事實不符，應屬誤會。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告葉海山、陳福在有公訴意旨所指犯罪之確切心證，因此撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告葉海山、陳福在均無罪，已詳述其證據取捨及證明力判斷之理由。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對於原判決關於無罪即被告葉海山、陳福在部分之上訴，皆為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月三十日最高法院刑事第九庭審判長法官李伯道法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十一月三日Ｅ

最高法院一○三年度台上字第三七八一號

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