最高法院 - 一○三年度台上字第三七九六號（違反銀行法等罪）- 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七九六號上　訴　人　陳仁慶選任辯護人　高明哲律師黃俊嘉律師上　訴　人　鄭禾華（原名鄭煜振）選任辯護人　江雍正律師陳魁元律師上　訴　人　許泰永（原名許志銘）選任辯護人　陳魁元律師上　訴　人　陳定兆（原名陳俊民）選任辯護人　王進勝律師趙家光律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月十一日第二審判決（一○二年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一九一○一、二五一六八號，九十九年度偵字第二三五二六、二九八三七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳仁慶上訴意旨略以：㈠原判決就本件「菲律賓北方砂石開採權」、「寶龍全球聯誼會」、「帝寶福利會」等專案，所給付利息之利率如何參酌近年來之經濟、社會狀況，在客觀上較一般之利息有特殊之超額，並未敘明具體理由，有理由不備之違法。㈡原判決認定陳仁慶無詐欺犯意。惟陳仁慶自民國九十五年末即因所經營之「多寶集團」等數公司周轉困難，欲藉「菲律賓北方砂石開採權」、「寶龍全球聯誼會」、「帝寶福利會」等專案以吸收民間游資參與投資，欲以此取得之資金填補缺口，自始並無返還投資人本金，給付相當或高於本金之意思，雖有利息之發放，亦為吸引游資以取得更多之資金，且陳仁慶自承為達上開目的，仍隱瞞「多寶集團」已虧損累累之重要交易條件，吸引告訴人等投資，此由證人徐語杉、郭家榛、李釗安、袁秀香、周江英、趙茹蘋、林良輝等證述，可見相關投資者皆是信任「多寶集團」或陳仁慶有殷實之資力足以擔保，方願投資。原審逕謂現今社會商業交易或行銷，有所吹噓或誇大，未必能逕論以詐欺云云，惟陳仁慶所為，應已非單純吹噓或誇大，而有施用詐術之行為，原審認違背社會經濟交易活動之常情，與一般之經驗法則有違。另陳仁慶就「菲律賓北方砂石開採權」從未取得路權及機器設備，「寶龍全球聯誼會」案從未取得大陸地區之代理權，於大陸地區成立公司僅為施用詐術之手段，故陳仁慶等人究為詐欺取財？抑或犯銀行法第一百二十五條第一項之罪？非無疑義。證人郭家榛於第一審就其至中國參觀大倉多寶貿易有限公司情形，已證述其發現經營模式與常情有異，可能有欺騙投資人之情等語，證人林良輝於原審亦證稱其發覺投資老沃的砂石開採設備，未專款專用，後經打聽始發覺陳仁慶沒有路權，似同騙人等語，原判決對此證詞棄之不顧，未調查釐清，遽謂陳仁慶無詐欺之犯意，而論以銀行法第一百二十五條第一項之罪，實嫌速斷，併有判決不載理由、證據調查未盡之違法。㈢銀行法第一百三十六條之一之規定，係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。原判決認「菲律賓北方砂石開採權」、「寶龍全球聯誼會」、「帝寶福利會」等專案違法吸金之金額，屬被害人投入之款項，固屬因犯罪而由他人取得之利益，惟因依約應返還予各該被害人，自不得為沒收追徵或抵償之諭知。而共犯本身投入之金額，雖在計算同法第一百二十五條第一項所定之「犯罪所得」時，依上述理由，應將共犯本身投入之金額併予計入，但此等金額終究係共犯本身支出之金額，充其量僅係犯罪所用之財物，不得適用銀行法第一百三十六條之一規定宣告沒收追繳或抵償云云，有判決不適用法則或適用不當之違法。且該犯罪所得應否宣告沒收、追徵或抵償？原判決未說明所憑之證據及理由，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣銀行法第一百二十五條之法定刑度遠較刑法第三百四十四條之重利罪為重，則就銀行法「顯不相當」之解釋，應不能較重利罪之「顯不相當」解釋為重，以保障人權。原判決就「寶龍全球聯誼會」專案部分，認定陳仁慶等依會員實際繳交入會費數額，按月給付百分之三，直至滿二年（即可申請退會）為止，扣除入會費金額之百分之二十五作為管銷費用外，其餘百分之七十五入會費則退還予會員。依此，陳仁慶等於期滿後，至多退還會員本金之百分之七十五。且依證人即多寶公司高雄總公司營運行政經理戴璋軒、負責多寶集團課程安排及支援現場活動暨行事錄之編排之組訓專員趙茹蘋證稱該百分之三係作為會員推廣業務之旅遊補助、車馬費補助、業務補助性質，公司對該百分之三依契約尚有保留空間，視營業狀況調整等語，陳仁慶顯然並無約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，原判決認定為收受存款，與銀行法第五條之一之規定不合，有判決不適用法則或適用不當之違法，又對該百分之三依契約尚會視情況調低，故實際利率可能較低乙節，全未敘及，有判決不載理由之違法。㈤原判決認定陳仁慶上開各專案，約定給付利息分別高達年利率百分之二十一點六、二十三點五、十三點五六、十四點二八，違反銀行法。然查現時民間利率月息二分（年利率百分之二十四）以上者，比比皆是，相較之下，上開各專案並無特殊之超額情形。又「帝寶福利會」因運作時間極短，尚未到期（並未得標），銀行法第一百二十五條不處罰未遂犯。原判決謂上開專案均違反銀行法，顯違經驗、論理法則。㈥陳仁慶不知所經營各專案有違法之處。各專案事先均經律師過目認不違法，方予推出。證人即程高雄律師，除為「菲律賓北方砂石開採權」專案見證人外，並有投資新台幣（下同）一百萬元，足見其認該專案並無違法。雖其於原審證稱曾對許泰永質疑是否牽涉銀行法云云，應係出於面子問題。違反銀行法刑度殊重，依經驗法則，程高雄律師應已詳細研究後始為見證、投資。證人陳定兆縱曾有於開會時或會後表示要講車馬費，不能講利息之語，但無論名稱為何，並非違反銀行法之犯罪構成要件，其所言更可證明不懂銀行法之內容。原審反認定陳仁慶無不知該專案違法之理，所為論斷有違論理法則、證據法則，而有判決不適用法則之違法。「寶龍全球聯誼會」及「帝寶福利會」兩專案，均經顏平從律師過目，認不違法後方予推出，業經共同被告鄭禾華、許泰永、陳定兆、何瑞霖等供明。陳仁慶於原審亦提出當時顏平從律師係公司常駐法律顧問之資料，並非虛妄。縱認該等專案有違法，然陳仁慶僅高中畢業，經請教法律專家後始推出，以利公司營運，所為與一般吸金公司尚有不同。陳仁慶不知法律，有正當理由，依刑法第十六條之規定，得免除或減輕其刑。經原審重判，刑期猶重於殺人放火，實無法接受。原判決未適用刑法第十六條，有判決不適用法則之違法。又原判決對上列有利陳仁慶之證據何以不可採，未說明理由，有判決不備理由之違法。㈦原審訴訟程序，有如下瑕疵：⑴原審於審判期日，關於陳仁慶違法吸金部分，僅就檢察官起訴之犯罪事實訊問，惟檢察官就「寶龍全球聯誼會」專案部分，並未認定犯罪所得已達一億元以上，原審告知之罪名，係銀行法第一百二十五條第三項、第一項之罪名，未就「寶龍全球聯誼會」部分犯罪所得即吸收資金之總額是否超過一億元，以及藉「帝寶福利會」名義吸收資金等事實為訊問，復未明確告知陳仁慶此部分係構成銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之罪名，而擅自擴及起訴書犯罪事實欄所記載以外之事實為判決，顯已剝奪上訴人依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，此部分踐行之訴訟程序，於法有違。且檢察官起訴關於「帝寶福利會」部分，係認定陳仁慶於九十八年二月至三月間以該專案名義吸收資金，原審卻就陳仁慶自九十七年十二月起至九十八年二月間以「帝寶福利會」專案名義吸收資金為判決，就檢察官已起訴且認與業經判決有罪部分屬集合犯實質上一罪關係之陳仁慶於九十八年三月間，以「帝寶福利會」專案名義吸收資金之犯罪事實未予判決，就未起訴之九十七年十二月至九十八年一月間，以「帝寶福利會」專案名義吸收資金，以及藉「寶龍全球聯誼會」專案名義吸收資金超過一億元等犯罪事實為判決，卻未說明其就此等未據起訴之犯罪事實得以併予審理之理由，有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決或理由不備之違法。⑵原判決關於證人於審判外陳述之證據能力部分，以「查無證據證明陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形」為由，認定有證據能力。惟此乃供述證據之取得過程有無瑕疵問題，與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定不盡相符。該等證據之證明力，亦與其作成時之情況是否適當無關。原判決未審酌該等證據製作時之情況，以及是否具備合法可信之適當性保障，以判斷該等證據作成之情況是否適當，顯有理由不備及適用刑事訴訟法第一百五十九條之五不當之採證違法。⑶證人若非就其親身所體驗之事實為供述，僅單純陳述其間接傳聞自他人之事，應無證據能力，不得作為證據。證人翁祖馨於第一審證稱：任職於多寶集團旗下大樂運通旅行社擔任協理職務，曾聽過「菲律賓北方砂石開採權」專案等語，乃傳聞自他人，難認有證據能力；何能證明陳仁慶利用「寶龍全球聯誼會」專案名義吸收資金？至該證人另關於「多寶集團」組織架構之證述，亦不足以證明該二專案確係「多寶集團」總管理處或陳仁慶所決策，原判決憑此認定陳仁慶曾利用該二專案名義吸收資金，採證違法。⑷原審審判期日，審判長於詢問陳仁慶最後有無陳述之前，突然點呼告訴人汪金燕、游秀琴入庭，詢問渠等對於本案有何意見？並於渠等為不利於陳仁慶之陳述後，未依刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項、第二項規定，詢問陳仁慶對該不利陳述有無意見，及得提出有利之證據；復未依刑事訴訟法第二百八十九條第一項規定，踐行關於當事人，辯護人就告訴人此等陳述為事實及法律上辯論程序，亦未命檢察官陳述對陳仁慶科刑之意見，及命陳仁慶、辯護人對於科刑種類與範圍為陳述或答辯，即踐行最後有無陳述之程序，隨即辯論終結定期宣判，未遵守公正審判之正當程序，難謂適法。㈧陳仁慶在偵查中承認犯罪事實，因其自白而查獲本案其他共犯鄭江麗錦及徐語杉等人，縱令對於行為是否違反銀行法，另有主張，惟仍無礙於其在偵查中已自白及因其自白而查獲本案其他共犯之認定。原判決既認定陳仁慶並無犯罪所得可資沒收、追徵或抵償，且已與大多數投資者達成和解，並返還所得財物予該等投資者，本件是否仍有應自動繳交全部犯罪所得財物之問題，以及是否有銀行法第一百二十五條之四第二項所定應減輕其刑規定之適用？原審未予調查及說明，有理由不備及不適用法則之違法等違法。㈨陳仁慶於重疊之期間，以籌措擴大「多寶集團」事業版圖所需資金之單一犯罪決意，先後多次經營銀行吸收資金之犯行，依社會通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，應屬於集合犯實質上一罪關係，要難以陳仁慶吸收資金之專案名稱、吸收資金之方式、內容，或有不同，即推論係分別另行起意所為，原判決認應分論併罰，不但與事實認定相互抵觸，有理由矛盾之違法；且置該三專案應屬於集合犯實質上一罪關係之事實於不論，有理由不備及適用法則不當等違法。縱認係三個行為，惟各行為間不僅具有行為局部之同一性，甚至有一部行為與他行為完全重疊或合致、或得以相互替換之情形，應評價為想像競合犯，從一重處斷，原判決就此未予調查、說明，有證據調查未盡、理由不備、不適用法則及適用法則不當等違法。㈩原判決事實認定陳仁慶僅係亞洲多寶生物科技股份有限公司（下稱亞洲多寶公司）負責人，並非推出「菲律賓北方砂石開採權」專案之傑富利股份有限公司（下稱傑富利公司）、或推出「帝寶福利會」專案之帝寶資產管理有限公司（下稱帝寶公司）負責人，而銀行法第十八條或公司法第八條所規定之負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內；則陳仁慶是否係上開規定所稱之負責人？若否，自應依刑法第三十一條第一項之規定，論陳仁慶為共同正犯，且得減輕其刑。原判決未予調查說明，即以陳仁慶係傑富利公司、帝寶公司之實際負責人，論陳仁慶以銀行法第一百二十五條第三項二罪名，未調查有無減輕其刑之事項，有理由不備及證據調查未盡、適用法則不當之等違法。陳仁慶所為，究係該當於銀行法第二十九條第一項收受存款之要件？抑係同法第二十九條之一所規定「以收受存款論」？關係法律之適用，自應詳加認定、說明。依原判決記載，意指陳仁慶為法人之行為負責人，而違反銀行法第二十九條之一之規定，惟此等事實認定及理由說明，不但與其理由內另關於陳仁慶違反銀行法所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之記載，相互牴觸，復與主文記載相歧異，均屬理由矛盾云云。上訴人鄭禾華上訴意旨略以：㈠原判決有理由矛盾之違法：⑴原判決主文就犯罪事實二、㈢「帝寶福利會」部分，諭知「鄭禾華共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定，處有期徒刑壹年柒月」，似認定鄭禾華為法人之行為負責人。然理由卻記載「帝寶福利會」專案部分，鄭禾華、何瑞霖、徐語杉、陳國家，雖非帝寶公司之行為負責人，但與具有公司行為負責人身分之陳仁慶間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語。又認鄭禾華非法人之行為負責人，主文及理由之記載顯然矛盾。⑵何瑞霖於九十八年一月份進入公司，兩個月間並未看到鄭禾華招攬任何會員，或對「帝寶福利會」專案有任何推廣的行為，如拉會員、宣傳、廣告等，此經何瑞霖於第一審證述在卷。原判決認定鄭禾華於九十八年一月以後與陳仁慶等成立共犯關係，並將該時間之後渠等以「帝寶福利會」所吸收之資金均納入鄭禾華之犯罪所得計算，自與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。⑶原判決附表（下稱附表）三編號10被害人張月英部分，依張月英於警詢供述及其所提供之台灣銀行無摺存入憑條存根、「帝寶福利會」繳款明細表、「帝寶公司保管書」等證據，應係於九十八年一月份繳納現金二萬元、於九十八年二月份以繳納現金七千五百元（散會部分），再於九十八年二月份以現金及匯款方式共繳納一百零九萬八千五百元（躉繳部分）。此與附表三編號10記載之「投資日期／投資單位及金額／支付投資款項之方式」①部分，漏未記載九十八年二月之七千五百元，且支付投資款方式記載為不詳，而非現金；②部分，僅記載支付投資款方式為匯款，而忽略其中十二萬五千元張月英係以現金繳納之事實，致上開記載與張月英之證詞及卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法。⑷附表三編號11部分，證人盧慶瑜於第一審證述，並未提及其繳納之金額，而依告訴狀附表二告訴人投資一覽表，盧慶瑜關於投資項目「帝寶會」部分記載之投資金額僅為十萬二千五百元，另依其所提出之帝寶福利會繳款明細表、匯款單，繳款明細表、匯款單金額合計僅九萬元，原判決上開附表記載「金額共計十萬五千元」等語，即與卷內證據資料不合，亦屬理由矛盾。⑸附表三編號13部分，證人周江英於第一審證述時，並未提及其繳納之金額，由其所提出之存摺內頁明細，亦無九十八年一月間有匯出四十五萬五千元至帝寶公司相關帳戶之紀錄，另依告訴狀附表二告訴人投資一覽表，周江英投資部分，亦僅記載「寶龍會」（金額合計七十萬元），並無「帝寶會」之記載，原判決上開附表記載，有何依據？尚屬不明，有理由不備之違法。㈡原判決有不適用法則或適用法則不當之違法：⑴同案被告陳仁慶於原審坦承詐欺犯行，並自承因資金短缺，為彌補缺口，防止跳票，故推行專案，沒錢買機器設備，實際上沒有要去大陸開公司等語。依原判決事實認定，足見陳仁慶因負債極多，需金孔急，自九十六年八月至九十七年十二月間，接連以不同包裝之專案，企圖吸引及刺激會員及投資人之興趣，以達其不斷取得資金之目的，應付自己所需。然為取信於會員及投資人，自然必須維持其信用，因此陳仁慶在推出新專案之前，原來之舊專案自必依然支付「利息」，以使會員及投資人信其有依條件給付利息並返還本金之信用與能力，始會在陳仁慶推出新專案後，繼續支持，否則，新專案絕無可能再取得資金之挹注。陳仁慶之所以持續給付「菲律賓北方砂石開採權」專案會員之利息，係因後有「寶龍全球聯誼會」專案推出，而上開兩專案之利息所以會續付，亦係為後來於九十七年十二月間推出之「帝寶福利會」專案要繼續詐取資金，而不得不為，亦即「以案養案」，此與一般僅以一名目、一理由詐款，得手後即撒手不顧未再繼續給付高額利息之情形，截然不同。故陳仁慶縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，意在詐取資金使用，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，即非所謂「收受存款」或「以收受存款論」之行為，應屬詐欺取財罪之範疇。原判決未予細究，以陳仁慶仍繼續給付高額利息予各投資人為由，認陳仁慶非意在詐取財物，顯與事理有悖，有判決適用法則不當之違法。⑵「菲律賓佬沃砂石場購置設備及營運等事宜」、「寶龍全球聯誼會」等專案，應專款專用，事後均未將投資款項用於約定用途，業據證人郭家榛、林良輝、陳丁祥、盧慶瑜於原審審理時證述在卷，核與證人即陳仁慶私人會計鄧春美之證言及陳仁慶所供相符。原判決未予調查釐清，遽謂陳仁慶係真實投資需求之吸金，並認其無詐欺故意，與卷內證據不相適合，有理由矛盾及適用法則不當之違法。⑶陳仁慶於九十五、九十六年間負債已高達一億七千多萬元，有證人鄧春美所整理之「陳仁慶民間對外債權人資料」可憑，並據鄧春美於第一審證述明確。核與鄭禾華於第一審所證多寶集團營業額逐年下降，於推出「菲律賓北方砂石開採權」專案時，收支已嚴重不平衡，本件三專案均有提到要支付高額的利息或補助，應該是要誘惑會員加入，以吸收資金來彌補業績上的不足等語相符。陳仁慶確刻意隱瞞自己及公司已負有龐大債務之事實。亦明知其個人或公司均無資產，旗下公司已成空殼子，並早已將不動產均移轉或登記在其親友名下，經證人陳智宏、林良輝證述明確。陳仁慶隱匿資產、隱瞞負債，意在使會員誤信投資有保障而決意投資，主觀上有詐欺故意無疑。原判決對上開證人之證詞恝置不論，未說明不採之理由，認陳仁慶並非以詐欺作為吸金手段，難謂無適用法則不當及理由不備之違失。⑷證人林良輝於第一審證稱其參加「菲律賓北方砂石開採權」專案及嗣後發現陳仁慶並未專款專用，也沒有路權等語。證人許泰永（原名許志銘）於第一審證稱並未實際採礦、買機器等語。足證陳仁慶自始即基於不法所有之意圖，向林良輝等誘騙投資，而將投資款項挪為私用，並無返還本金之意甚明。原判決既認「菲律賓北方砂石開採權」專案，僅募集資金三千一百萬元，扣除應支付之高額利息，能否支應開採砂石費用，已非無疑云云，參以上情，足見陳仁慶意在詐取會員投資，以填補其財務缺口。原判決徒以陳仁慶有取得砂石開採權，即認陳仁慶有開採砂石之意，棄上開證據於不顧，亦未說明不採之理由，不唯適用法則不當，更有證據理由矛盾及判決理由不備之違法。⑸詐欺取財罪，只需行為人有不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，即構成既遂，縱犯後與被害人和解，亦不過係詐欺既遂後之彌縫行為，不能阻卻其犯罪之成立。本件案發後，陳仁慶捲款潛逃，兌換產品補償債權人之事係案發後由投資人組成自救會提出自救辦法，並由同為投資受害之主管鄭禾華、陳定兆及員工留下協助處理善後，陳仁慶實無任何補償之舉。原判決竟以多寶集團極力善後為由，認陳仁慶並無詐欺之意圖云云，不唯與卷內證據資料不符，亦有判決適用法則不當之違誤。⑹「帝寶福利會」之會員需預繳二十五期每期二千五百元或五千元之服務費。上開服務費乃會員繳交之費用，並非所吸收之投資款，非銀行法第一百二十五條後段所稱之「犯罪所得」，自應剔除於吸金資金之外。原判決將之計入違法吸金總額內，致過度膨脹「帝寶福利會」部分之犯罪所得，有適用法則不當之違法。㈢原判決有理由不備之違法：⑴原判決固以本件各專案中，共犯本身投入之金額，雖然在計算銀行法第一百二十五條第一項所定之「犯罪所得」時，應將共犯等人本身投入之金額併予計入，但此等金額終究係共犯本身支出之金額，充其量僅係犯罪所用之財物，不在銀行法第一百三十六條之一所定應沒收追徵或抵償之「犯罪所得財物或財產上利益」之範圍內云云。然共犯本身投入之金額若屬犯罪所用之財物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。原判決就共犯本身投入之金額，未宣告沒收，未說明理由，難謂無理由不備之違法。⑵原判決認「菲律賓北方砂石開採權」專案部分，鄭禾華有負責執行。惟被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。鄭禾華於警詢及第一審準備程序時固曾稱陳仁慶有要渠等集團幹部去找投資人等語，但並未承認有依陳仁慶之要求招攬其他投資人入會，原判決謂鄭禾華自承參與「菲律賓北方砂石開採權」專案云云，顯曲解鄭禾華陳述之真意。陳仁慶身為集團總裁及本案詐欺之罪魁禍首，其為減輕自身刑責，自有將鄭禾華拖下水，指稱鄭禾華有參與該專案之動機，在無其他補強證據下，自不得據為不利於鄭禾華之論據。同案被告徐語杉於第一審已證稱不知道「菲律賓北方砂石開採權」專案是誰負責等語，證人江宛菲亦證稱除了旅遊的事情之外沒有跟鄭禾華接觸過等語，且許泰永於第一審證稱鄭禾華沒有招攬會員投資「菲律賓北方砂石開採權」專案等語。鄭禾華既負責承辦旅遊業務部分，必須瞭解整個專案之運作模式，此與執行係屬二事，原判決以鄭禾華清楚該專案之內容，並能向徐語杉、黃崇江解釋，即認定鄭禾華必有執行，已屬率斷。又鄭禾華在「菲律賓北方砂石開採權」專案收支明細暨收件表之備註欄簽名，係代表向總管理處領取貴賓卡、禮券，轉交給客戶之意，報件人則係指經伊叫客戶來填寫之謂，已據鄭禾華於第一審陳明在卷，原判決徒以鄭禾華身為高階主管，應無可能代實際招攬人員領取貴賓卡、禮券或填寫資料云云，而不採信鄭禾華之辯解，顯係以擬制或推測之詞為判決之基礎，亦有可議。原判決對於證人徐語杉、江宛菲、許泰永有利於鄭禾華之證詞不予採憑，未說明其理由，同有判決理由不備之違法。⑶原判決認鄭禾華有負責執行「帝寶福利會」專案部分。惟觀諸鄭禾華於警詢之陳述，其負責向「帝寶福利會」會員說明部分，均係針對如何使用旅遊兌換券獲利，與「帝寶福利會」之開標、收款等會務無關，且鄭禾華已清楚說明有關福利會之會務、財務工作，均是由「帝寶公司」負責處理等語，而陳仁慶僅證述「帝寶福利會」負責執行者有鄭禾華，但對於鄭禾華究竟負責何事？則語焉不詳，且何瑞霖已證稱其於九十八年一月份進入公司這兩個月間，並沒有看到鄭禾華曾招攬或推廣等語，綜上，尚不足以證明鄭禾華有負責執行「帝寶福利會」之會務及招攬。原判決有理由不備之違法。鄭禾華所參與之部分與吸收款項或給付報酬無關，僅係基於「大樂運通公司」總經理身分，向「帝寶福利會」之會員說明如何使用兌換券賺錢獲利，除據鄭禾華陳明外，證人即同案被告陳定兆於第一審亦證稱鄭禾華是負責旅遊部分等語。顯見鄭禾華主觀上並無共同吸金之意思，客觀上亦無參與銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一之構成要件行為。原判決認定鄭禾華為共同正犯，不唯理由不備，亦有適用法則不當之可議云云。上訴人鄭禾華、許泰永上訴意旨均略以：㈠原判決認陳仁慶詐欺犯行不能證明，但鄭禾華、許泰永於第一審即辯稱陳仁慶推出本件三個投資專案，是為了填補其資金缺口所為之騙局，鄭禾華、許泰永二人也是受騙投資不少錢，自與銀行法構成要件不符等語，並提出下列證據：⑴就「菲律賓北方砂石開採權」案，依卷附陳仁慶所提出之英文開採證明，其上記載開採權人六人之英文名稱，並無陳仁慶之姓名，其根本未取得開採權，只是拿別人的開採證明影本來騙取社會大眾投資。⑵卷附「寶龍全球聯誼會」指定投資人匯款帳戶即永豐銀行多寶生物科技股份有限公司（下稱多寶生技公司）帳戶及會計鄧春美作帳明細，可證明陳仁慶將該案投資款用於支付北方砂石開採案，應支付的利息是用於其他私人債務還債用途，並未用於「寶龍全球聯誼會」之投資。⑶「帝寶福利會」專案期間僅三個月，依證人即會計鄧春美所證，匯款進來至伊處不多，亦用於償還陳仁慶個人債務。⑷依財政部高雄市國稅局函所附陳仁慶經營之多寶生技公司及亞洲多寶公司、傑富利公司在九十五年至九十八年之營利事業所得稅結算申報之損益及稅額計算表、資產負債表可知，陳仁慶所經營之事業本案三個投資專案在上開期間，根本毫無獲利，甚至虧本，資產不過六百多萬元，根本無力負擔投資案的高額利息，更遑論返還本金。⑸由許泰永於第一審作證時供稱亞洲多寶公司之不動產脫產予陳智宏名下之過程，參考卷附原來陳仁慶借用許泰永名義登記為所有權人之不動產登記謄本及異動索引，在九十八年三月陳仁慶避不見面後，陳仁慶即全部過戶到其姪子陳智宏名下，顯見陳仁慶確沒有返還本金的意思。⑹由陳仁慶聘僱的財務會計王淑燕、鄧春美所證述之公司財務不佳情形，以及卷附陳仁慶提供的債權人明細表，可證明在推出三個投資專案時，陳仁慶的私人債務高達一億七千多萬元，即使將這三個專案投資金額用以償還其個人債務，僅剛好扯平，幾乎沒有餘款，陳仁慶又如何返還本金給債權人？⑺綜上，鄭禾華、許泰永於原審已辯稱：參酌多寶集團在本件三個專案期間，因業績下滑，只憑專案集資來支撐公司營運，陳仁慶於仍有餘款之情形下仍不願處理積欠會員款項，顯然其於招募會員之初，已結構性擬定公司停止操作之時點。極可能以是否尚能詐得更多資金來決定何時停止公司操作。故陳仁慶定期由會計鄧春美將約定之款項匯入會員帳戶，並不定時帶團前往菲律賓遊玩及贈送贈品，顯係用以取信會員，使會員更加相信多寶集團，更鼓吹原有會員擴大參與金額或另行招攬會員，以詐得更多資金。陳仁慶所辯有依照約定給付會員所應給付款項及有開採權等情，係陳仁慶所施詐術之一環，自難為其有利之認定。因此鄭禾華、許泰永所為與銀行法構成要件不符。原審認陳仁慶不構成詐欺，而駁回鄭禾華、許泰永上揭主張，卻對上揭證據及主張不予採納，也未說明理由，自有理由不備之違法。㈡⑴依原判決認定之事實，許泰永掛名傑富利公司董事，是由陳仁慶指定，實際上傑富利公司經營均操縱在陳仁慶手中，許泰永對公司經營毫無置喙餘地，此觀陳仁慶於第一審供稱：許泰永、郭展福、陳銘輝、黃朝益等，因有些人都在公司很久了，以前表現不錯，且關係企業負責人不一樣，有時管理室會建議成立另家公司，就請他們來擔任負責人等語自明。故許泰永並非法人之行為負責人，原判決就上述有利於許泰永之證據棄置不論，有理由不備之違法。⑵共同被告鄭禾華、陳定兆、徐語杉，原判決均依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，許泰永投資金額最多受害最深，且僅參與「菲律賓北方砂石開採權」案，在本案三個專案，鄭禾華、許泰永均未獲利，並向法務部調查局提出檢舉才有本案發生，原判決卻未依上述法條及銀行法第一百二十五條之四第二項規定減輕其刑，亦未說明理由，有違罪刑相當原則，且有判決不適用法則之違法。㈢依原判決所認「菲律賓北方砂石開採權」乙案，約定的利息年利率為百分之二十一點六，約民間俗稱一分八，依九十七年民間借貸月利率大都在二分至三分，上述利率難謂偏高，原判決認此符合銀行法第二十九條之一規定與本金顯不相當之構成要件，有違經驗法則云云。上訴人陳定兆上訴意旨略以：㈠原判決認陳定兆主觀上有違反銀行法之犯意，有判決不載理由之違法：⑴陳定兆根據公司總管理處提供之資料講授有關「寶龍全球聯誼會」之專案內容，未負責招攬會員，業經證人戴璋軒、鄭禾華、李清泉等證實，而每月領取公司發給之固定薪資，未因講授課程招攬會員而抽取傭金，亦有薪資、績效及年終獎金匯款明細及存摺匯款紀錄在卷可憑。⑵陳定兆於亞洲多寶公司擔任業務主管，主要工作為該公司所代理之台鹽、味丹、美國奈米美容儀等產品之銷售及課程講授，並固定支領薪資，「寶龍全球聯誼會」之專案內容，既係以奈米美容儀行銷中國大陸為訴求，自為陳定兆職務範圍，本應配合公司政策至各地講授課程，要難據此認陳定兆主觀上有違反銀行法之犯意，參與該專案之運作。⑶按月支領百分之三部分，「寶龍全球聯誼會」會員契約書明定此係旅遊補助，費用由聯誼會公佈實施，聯誼會得視實際狀況變更公佈內容，陳定兆既係依總管理處製發之資料去講授，自無可能在課程講授中或私下向會員告知不可講是利息，要迴避法律之類的話語，亦未保證每月都能獲利支領，業據證人戴璋軒、趙茹蘋、李釗安、袁秀香、周江英等證實。況陳定兆並未抽取傭金，何需誇大保證獲利？至證人郭家榛、盧慶瑜、蔡嘉恩等人因此投資而受有損失，惟同時亦因招攬其他會員加入領有招攬獎金，為免渠等所招攬之會員向渠等求償，渠三人遂以被害人身分提出本件告訴，從而渠等於第一審時證稱陳定兆有向會員告知不可講是利息，因為要迴避法律云云，在未有補強證據佐證前，難認渠等供證為可採。⑷陳仁慶以「寶龍全球聯誼會」專案，邀約陳定兆之配偶黃淑珍投資一千萬元，陳定兆亦誤信陳仁慶所言，因而支持配偶投資，倘陳定兆主觀上有非法吸金之犯意，何以會支持其配偶投資，讓其蒙受損失？足徵陳定兆與陳仁慶間並無犯意聯絡。原審就陳定兆上開有利之辯解未予採納，未說明理由，顯有判決不載理由之違誤。㈡原判決認定陳仁慶係違反銀行法，並未構成詐欺犯行，有判決不載理由及違反經驗、論理法則之違誤：⑴陳定兆於第一審時供稱：九十八年三月公司未出事前，伊等都認為「寶龍全球聯誼會」專案有投資進軍中國大陸，事後才知不實等語，陳仁慶於原審審理時亦坦承詐欺犯行，並自承因資金短缺故推行該專案，實際上沒有要去大陸開公司等語。足徵陳仁慶實係以「寶龍全球聯誼會」遂行詐欺之目的。⑵案發後，由證人鄧春美整理之「陳仁慶民間對外債權人資料」，顯示陳仁慶民間負債金額高達一億七千多萬元，負債之時期依鄧春美證述約為九十五年年底或九十六年開始；復依鄭禾華於第一審證稱當時公司業績不佳，陳仁慶推出本件三專案時，應是欲以高額利率誘惑會員加入，以吸收資金來彌補業績上的不足等語。徵諸陳仁慶於原審上開自白，可見陳仁慶於九十七年佈達「寶龍全球聯誼會」專案時，即刻意隱瞞其債務及集團經營不佳之情形。⑶依證人徐語杉、李釗安、袁秀香、周江英、趙茹蘋於第一審之證言，足見相關投資者皆因信任陳仁慶或多寶集團有資產足供擔保，才投入資金參加專案。陳仁慶明知其並未擁有菲律賓佬沃渡假村之全部產權，復隱瞞斯時已有高額民間債務，聲稱資產大於負債，並製作不實之手冊等資料，使不知情之陳定兆依該等資料向聽課之會員講授「寶龍全球聯誼會」專案，終致投資者陷於錯誤而出錢投資，嗣該投資金額遭陳仁慶挪供私人之用，足認「寶龍全球聯誼會」專案實為陳仁慶所施用之詐術，其自始即無返還投資者本金之意。⑷依證人林良輝於第一審證稱其參加「菲律賓北方砂石開採權」專案及嗣後發現陳仁慶並未專款專用，也沒有路權等過程。及許泰永於第一審所稱陳仁慶並未實際採礦、買機器等語，證人鄧春美於第一審證稱：向會員招募的錢，帳面上並沒有看到拿去投資菲律賓開採砂石、到大陸投資設點、請藝人代言等語。再參以陳仁慶根本未取得奈米噴霧美容儀之中國總代理權，亦有於原審提出之亞洲多寶公司、覺媒體生物電子股份有限公司總代理合約書影本附卷可憑。可知陳仁慶自始即無投資之意，僅巧言誘使投資者投資，實為施用詐術之行為。⑸本件三個專案，取得之資金額僅為一億六千多萬元，尚不足以清償陳仁慶之民間債務，如陳仁慶所言，其係為彌補資金缺口，方推行上開專案，衡情陳仁慶應會勉力維持專案運作正常之假象，詐取投資人更多資金之投入，依原判決所認定之事實，足見陳仁慶因負債極多，需金孔急，自九十六年八月至九十七年十二月間，接連以不同包裝之專案，企圖吸引及刺激會員及投資人之興趣，以達其不斷取得資金之目的，應付自己所需。此與一般僅以一名目、一理由詐款，得手後即撒手不顧未再繼續給付高額利息之情形，截然不同。原審卻以此推認陳仁慶主觀上並無詐欺之犯意云云，顯違經驗及論理法則，而有違背法令之處。原判決對上開有利於陳定兆之事證，不予採信亦未說明其理由，除理由不備外，認事用法亦有違誤。㈢陳定兆係於亞洲多寶公司之高雄據點擔任業務總經理，該公司以直銷台鹽公司產品及美容保健食品為主要業務，陳定兆並非該公司主要負責人或集團之核心成員。而多寶集團在高雄市設有總管理處，旗下獨立營運之公司眾多，只有總管理處指示時才相互支援。「寶龍全球聯誼會」專案係多寶生技公司所推出，與陳定兆所屬公司無涉。因該專案宣稱要推展亞洲多寶公司所代理之「奈米噴霧儀」美容儀器進軍中國大陸，陳仁慶為此在各地舉辦說明會，指示亞洲多寶公司配合。陳定兆固係多位上課講師之一。然陳定兆係自九十七年四月間起才開始擔任講師，縱有參與陳仁慶之吸金犯行，亦應自真正參與之時間為共同吸金之起算，在此之前之吸金即非陳定兆所知悉或認識，即非在共同犯意聯絡範圍內，而屬共同犯罪所得。原判決認定陳定兆於本件參與之吸收資金達一億二千九百五十萬元，惟先於事實欄二、㈡認定陳定兆自九十七年二月起，以「多寶公司」名義，推出「寶龍全球聯誼會」專案，對外向不特定多數人吸收上開數額之資金，直至九十八年二月間止等情；其後復於理由欄貳、一、㈢、③、⑵說明不能認定陳定兆已參與本專案之決策，僅於各地舉辦說明會向會員或非會員說明該專案內容時，方參與本專案之運作、推動。再依原判決理由欄貳、一、㈢、①、⑴所記載「寶龍全球聯誼會」專案行銷期間之活動行事曆，陳定兆確於九十七年四月之後，多次在各地之說明會擔任講師等情。可知陳定兆係自九十七年四月起，始向會員或非會員說明「寶龍全球聯誼會」專案之內容，自斯時起方參與該專案之運作、推動。原審未察，先於事實欄認陳定兆自九十七年二月起參與「寶龍全球聯誼會」專案，後於理由欄認定陳定兆於九十七年四月方參與該專案之運作、推動。再依附表二所載，「寶龍全球聯誼會」於九十七年二、三月份運作所得金額係三千三百四十萬元，則扣除前揭金額後，陳定兆自九十七年四月起參與專案推動部分之金額僅九千六百十萬餘元，故原判決主文、事實及理由欄之記載前後矛盾，致生適用銀行法第一百二十五條第一項前段或後段之違誤。又根據附表二「寶龍全球聯誼會」所載，編號79係陳定兆之妻黃淑珍投入之一千萬元，是陳定兆以妻之名義所投入之金額，不可能與陳仁慶有犯意聯絡，自己吸自己之資金，使自己一方面是吸金行為人，又兼具吸金之被害人。且該一千萬元投入之時間均為九十七年二月，斯時陳定兆尚未擔任該專案之講師，而非共同正犯，該一千萬元應不得計入共同犯罪所得。再者，會員入會所繳納之投資款，其中百分之二十五是管銷費用，並非所吸收之投資款，亦應將之剔除。原判決未予詳究，遽論陳定兆吸金達一億元以上，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈣原審認陳仁慶在中國成立大倉多寶貿易有限公司，亦曾帶會員前往該公司參觀之事實。惟所憑之證人郭家榛同時證稱其參觀時覺得奇怪，不像一般公司之經營模式等語。再參以陳定兆於第一審供稱公司大陸職員尤俊富曾打電話提及，大陸申請公司之資金根本未到位等語，參酌陳仁慶之自白，及證人鄧春美證稱：向會員招募的錢，帳面上並未看到拿去大陸投資等語。證人林麗慧即多寶集團總出納於第一審亦證述陳仁慶指示將「寶龍全球聯誼會」專案之資金轉到亞洲多寶公司或其他用途，其不清楚有無用在大陸投資等語。對照鄧春美所提供之銀行進出帳冊及「寶龍全球聯誼會」相關收支資料整理出之收支總表，明確顯示並無任何會員投資款投資中國大陸，及如上開證人所言有轉錢到亞洲多寶公司，可見陳仁慶將「寶龍全球聯誼會」會員投資款，在其旗下各公司流通，但實際用途無人知曉，然可確定並未使用於中國大陸之投資。另證人郭家榛於第一審就其至中國大陸參觀大倉多寶貿易有限公司之情形，證稱其發現經營模式與常情有異，可能有誣騙投資人之情等語。證人袁秀香證稱陳仁慶稱要到大陸開發美容儀的市場，後來出事後，才知道公司沒有去投資等語。證人蔡嘉恩在第一審亦證稱聽人說去大陸投資是假的等語。證人江宛菲亦證稱未見有任何投資到大陸之舉等語。足證所謂投資中國大陸確實是虛應之騙局，陳仁慶固申請設立公司並攜同會員前往參觀，純係為取信會員之詐欺手法。陳定兆於第一審亦明白陳明：陳仁慶在中國大陸所擺出之成果，都是表象並未真正投資，只是要取信會員。原判決曲解陳定兆證述內容之正確含意，摘取證言之片斷，率認陳仁慶確有進軍大陸地區之打算，有違論理法則。㈤陳仁慶成立「寶龍全球聯誼會」專案，意在詐取會員之資金，應成立詐欺罪。陳仁慶於九十六年以亞洲多寶公司與覺媒體生物電子股份有限公司簽立總代理合約書，由覺媒體生物電子股份有限公司授權亞洲多寶公司擁有取得奈米噴霧美容儀、立即抗皺噴霧等產品在台灣及馬來西亞地區之傳銷市場之總代理，有合約書一份在卷可稽。陳仁慶隱瞞其在中國大陸、菲律賓、越南等地區並未取得代理權，利用會員知悉上開產品在台灣及馬來西亞地區銷售成績甚佳之機，向亞洲多寶公司相關人員（包括陳定兆）及全部會員宣稱要以此產品進軍中國大陸，並在「寶龍全球聯誼會」之會員契約書內載明其係取得上開產品在台灣、中國、馬來西亞、越南、菲律賓等地區總代理權之亞洲多寶公司法人股東，有卷附契約書可證。證人江宛菲、李釗安、周江英、盧慶瑜、袁秀香等均證述其等因而陷於錯誤之情。陳仁慶於九十五、九十六年間之負債已高達一億七千多萬元，有證人鄧春美所整理之「陳仁慶民間對外債權人資料」可憑，並據鄧春美於第一審證述明確。核與鄭禾華於第一審所證多寶集團營業額逐年下降，於推出「菲律賓北方砂石開採權」專案時，收支已嚴重不平衡，本件三專案有支付高額的利息或補助給會員，應該是要誘惑會員加入，以吸收資金來彌補業績上的不足等語相符。陳仁慶確實刻意隱瞞自己及公司已負有龐大債務之事實。其亦明知其個人或公司均無資產，旗下公司已成空殼子，仍製作不實之文宣資料，向亞洲多寶公司之講師及會員等吹噓，集團擁有十多億元之龐大資產，使不知情之包括陳定兆在內之講師，依集團印製之手冊等資料向會員講解，致使會員信以為投資有保障，此業據證人徐語杉、盧慶瑜、郭家榛、李釗安、袁秀香、周江英、趙茹蘋等證述在卷。陳仁慶不但刻意隱瞞自己及公司有鉅額之負債，且將不動產均移轉或登記在其親友名下等情，亦經證人陳智宏、林良輝於第一審證述明確，足見陳仁慶意在欺瞞會員甚明。參以林良輝於第一審亦證稱其發覺其投資老沃的砂石開採設備，未專款專用，後經打聽始發覺陳仁慶沒有路權，等於是騙人，及陳仁慶脫產嗣後並捲款潛逃等語，及許泰永所稱並未實際採礦、買機器等語。足見陳仁慶自始即基於意圖為自己或第三人不法所有，向林良輝等人誘騙投資，再將投資款項挪為私用，原無返還本金之意甚明。陳仁慶一再宣稱會員之投資款要專款專用，雖表面設立所謂專戶，然實際上會員之投資款匯入帳戶後，均遭陳仁慶指示會計人員任意挪為己用。再遍閱全卷，查無任何證據顯示陳仁慶有任何投資之準備，上開證據均明顯證明陳仁慶確係意在誘騙投資人之款項。陳定兆一再為上開辯解，原判決對此未予採信，未說明何以不採之理由，有判決理由不備之違法云云。二、惟查原判決依憑陳仁慶分別於警詢、第一審準備程序或審理時之自白，證人陳仁慶、鄭禾華、許泰永、陳定兆、何瑞霖、徐語杉、程高雄、楊維源、許琤螓、李名偉、林良輝、顏彬輝、魯炯華、劉子瓊、王淑琴、蘇美華、張秀華、江宛菲、翁祖馨、鄧春美、林煥堂、林素雅、周儀明、郭家榛、游秀琴、周江英、李蕭喜、汪金燕、許素貞、張月英、盧慶瑜、余佩珊、周儀明、粘美珍、潘素婉、郭珏妤、趙茹蘋、林志翰、林素蘭、李釗安、林聖倚、蔡嘉恩（即蔡俊利）、鄭慧貞、游隆樟、許靈敏、林琼鸞、黃議鋒、袁秀香、陳桂香、吳建榮、陳丁祥、蔡秋琴之證言，扣案寶龍全球事業車馬費清冊、寶龍專案支出帳總表、寶龍專案組織獎金總表等物，卷附公司基本資料查詢表、多寶集團組織圖、公司設定登記資料，傑富利（股）公司之菲律賓佬沃砂石場購置設備及營運投資合約受害人及金額統計表，郭嘉呈、林良輝、顏彬輝、許泰永、許素瑛、程高雄等之合約書，林彩雲之匯款回條，黃崇江之存摺內頁明細，張秀華之匯款單、存摺內頁明細，黃香綺之支票影本、存摺內頁明細，永豐商業銀行三民分行九十八年五月二十日永豐銀三民分行（○九八）字第○○○○○號函及所附之「傑富利公司」開戶資料暨交易明細表，「菲律賓北方砂石開採權」專案收支明細暨收件表，許慈珍、黃香綺、施萬水、周銘欽、李蕭喜、樊燕燕、蘇泰明、陳麗惠、江林金花、張月英、陳秀宜、侯陳秀蓮、許素貞、盧慶瑜、余佩珊、周儀明、粘秫密、陳懿亮、陳信安、林素雅、粘朝宗、許佳琳、郭珏妤、陳美如、林志翰、鄭銀和、林素蘭、張聰警、李怡君、汪金燕、林聖倚、周江英、鄭慧貞、游隆樟、黃金源、鍾徑偉、黃議鋒、吳金鸞、陳桂香、吳建榮之會員契約書、契約補充條款或匯款單、存摺內頁明細，李世鴻之匯款單，寶龍全球聯誼會投資人車馬費清冊，全球多寶事業手冊、寶龍全球事業手冊、寶龍全球聯誼會會員手冊，永豐商業銀行三民分行九十八年五月十一日永豐銀三民分行（○九八）字第○○號函及所附「多寶公司」開戶資料暨交易明細表，林素蘭之契約書，張月英之契約書、繳款明細表、保管書、匯款單，盧慶瑜之入會申請書、契約書、繳款明細表、匯款單，周江英之存摺內頁明細，尤建謀之台灣銀行新興分行帳戶交易明細，許忠豪之入會申請書，帝寶福利會最專業賺錢手冊，台灣銀行新興分行九十八年四月二十八日新興營字第○○○○○○○○○○○號函及所附尤建謀開戶資料暨交易明細表，帝寶福利會二○○九年度最專業賺錢手冊，台灣銀行財務部一○一年三月十九日財交字第○○○○○○○○○○○號函及所附利率資料，許泰永之台灣高等法院被告前案紀錄表，和解書等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於陳仁慶部分；鄭禾華「菲律賓北方砂石開採權」、「帝寶福利會」部分、「寶龍全球聯誼會」違反銀行法部分；許泰永「菲律賓北方砂石開採權」部分、「寶龍全球聯誼會」及「帝寶福利會」違反銀行法部分；陳定兆「寶龍全球聯誼會」部分、「菲律賓北方砂石開採權」及「帝寶福利會」違反銀行法部分之判決，改判論處陳仁慶共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定二罪刑，又共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上一罪刑；鄭禾華共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定二罪刑；許泰永共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定罪刑（累犯）；陳定兆共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人四人矢口否認有何違反銀行法犯行，陳仁慶辯稱：本件不是非法吸金，個案都經過律師看過，當時不知是違法，邀約前經過律師確認後，才會去做。「寶龍全球聯誼會」之百分之三是車馬費，且二年後要扣四分之一之管理費，如經營不好，隨時可調整百分之三之車馬費，亦可不發放云云。鄭禾華辯稱：「菲律賓北方砂石開採權」部分，伊係大樂運通旅行社總經理，該案包含旅遊，如有人參與，總管理處就會給貴賓卡，伊看見參與者出示貴賓卡，就安排旅遊，並未邀約、招攬。「帝寶福利會」部分，事發後有成立善後處理小組，每會可換取旅遊或保養品，因涉及旅遊，伊幫忙處理，實際上並未參與此案，亦未招攬任何人入會云云。許泰永辯稱：「菲律賓北方砂石開採權」部分，伊也是受害者，只是帶會員出遊，且上、下線都有拿到獎金，但伊未領到傳銷獎金，亦未參與招攬，並非共犯。陳定兆辯稱：「寶龍全球聯誼會」部分，伊未參與決策、邀約或招攬，雖參與該案之講課，但均按陳仁慶提供之資料授課，在此之前，相關投資資料均已分散至各經銷商，伊太太亦投資一千萬元，其無意傷害任何人云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決以上開證據資料，為其依憑，說明陳仁慶之自白，如何與卷內證據相符，而可以採信之理由。關於被告以外之人於審判外之陳述有無證據能力，原判決已說明除上訴人等爭執之部分外，其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，因陳仁慶及其辯護人未於原審言詞辯論終結前聲明異議，審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力等語。原判決既已敘明當事人未於言詞辯論終結前聲明異議之事實，並審酌該傳聞證據作成時具有可肯認其證據能力為適當之情況，於判決理由內說明其認定之依據及得心證之理由，自無陳仁慶上訴意旨所指之違法情形。而證人之陳述如係以其實際之經驗為基礎時，而非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。證人翁祖馨於第一審時，係以其為多寶集團職員，證述其所知之多寶集團總管理處之職權、人事組成，總管理處之決策者係陳仁慶等情，核係就其親身見聞之客觀事實提供證言，並非傳聞證據，自有證據能力，經合法調查後，原判決採為證據，於法無違。四、鄭禾華、許泰永確有參與「菲律賓北方砂石開採權」專案之事實，如何經鄭禾華於警詢、第一審準備程序時自承其有應陳仁慶之要求而參與招攬會員之情，許泰永於偵查中自承陳仁慶如何要鄭禾華與伊接業績，及陳仁慶於第一審證述鄭禾華、許泰永有參與此部分討論及負責執行等語。同案被告徐語杉於第一審、江宛菲於偵查中均證稱鄭禾華有說明解釋投資內容。鄧春美於第一審證述「菲律賓北方砂石開採權」專案係許泰永要伊擔任會計；及證人王淑琴原審證稱：許泰永要渠等製作合約等語。另證人張秀華、顏彬輝於警詢時所證許泰永如何向渠等招攬投資；而證人楊維源、程高雄於原審審理中證稱許泰永事後有返還楊維源投資款二百萬元等情，如何均足以推知許泰永確有參與本專案。而「菲律賓北方砂石開採權」專案收支明細暨收件表內之備註欄，確有鄭禾華、許泰永之簽名，如何可認係為確認何人是渠等所招攬或與渠等有關所為。鄭禾華、許泰永嗣後雖否認犯罪，鄭禾華辯稱簽名是代表向總管理處領取貴賓卡、禮券，轉交給客戶，報件人的意思係經由伊叫客戶來填寫，許泰永辯稱其係被害人，僅帶會員出遊，未領到傳銷獎金，亦未參與招攬等語，如何均無可採信。證人蘇美華、許琤螓、李名偉、楊維源、魯炯華、林良輝、劉子瓊、王淑琴等於原審證稱許泰永並未向渠等招攬云云，如何不足為許泰永有利之認定，原判決均已一一論述甚詳。五、陳定兆參與「寶龍全球聯誼會」專案之事實，陳定兆如何已於警詢、偵查中自承其為了推動該專案，會辦理說明會，向經銷商說明商機，提供車馬費給會員等情。陳仁慶於第一審審理時證述「寶龍全球聯誼會」負責執行者為陳定兆；鄭禾華於第一審證稱其與陳定兆如何有參與陳仁慶決定推動「寶龍全球聯誼會」專案之會議，並負責擔任講師工作。證人盧慶瑜、潘素婉、蔡嘉恩、李釗安、袁秀香、郭家榛、游秀琴於第一審均證稱渠等如何曾參加由陳定兆講解之「寶龍全球聯誼會」專案的課程、說明會，陳定兆確有提及每月有百分之三車馬費、保證獲利等內容；趙茹蘋於第一審證述其安排陳定兆於北、中、南各地講解「寶龍全球聯誼會」專案的課程各等語，復有該專案之行事曆可稽。對陳定兆嗣後所辯其僅擔任講師，未參與決策、邀約及招攬等語，鄭禾華、許泰永、李清泉於原審所為相同內容之證言，原審亦說明經審酌「寶龍全球聯誼會」專案擬定之過程，固難認定陳定兆已參與該專案之決策，唯陳定兆在各地舉辦說明會，向會員或非會員說明該專案內容，如何足以促使會員或非會員加入該專案，增長業績。縱陳定兆形式上未直接對各別投資者進行招攬，亦未向投資人收取款項，如何仍不能解免其確實參與本專案之運作、推動，尚難為其有利之認定之理由。原判決依憑陳定兆、陳仁慶於原審準備程序時自承如附表二所示投資人分別於附表二所示之時間，陸續將如附表二所示之投資款項投入「寶龍全球聯誼會」專案，合計一億二千九百五十萬元，且依各個投資期間按月取得入會費金額百分之三直至九十八年二月間止等情，陳定兆並已迭次自承陳仁慶於九十七年初決定推動「寶龍全球聯誼會」專案，其有參與該次會議之情，原判決依憑渠等之供述，認陳定兆雖非多寶集團之行為負責人，但與具有公司行為負責人身分之陳仁慶間，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項之規定，均為共同正犯，陳仁慶、陳定兆於九十七年二月起即有共同非法經營銀行業務之犯意聯絡，並無錯誤；而附表二編號79部分，投資之日期為九十七年二月十三日及同年月二十五日，原判決認定係陳定兆之妻黃淑珍自行投資，陳定兆於原審亦不否認（見原審卷一第三十八頁反面、卷三第二五四頁反面）；則原審所認「寶龍全球聯誼會」專案係自九十七年二月起向不特定多數人吸收如附表二所示數額之資金，亦有所憑。陳定兆上訴本院後，改稱該專案其自九十七年四月首次說明會時起才參與上開專案，原判決此部分之認定前後矛盾，附表二編號79部分係其以其妻之名義投資，原判決認定其參與之時間及犯罪所得有誤云云，均非依據卷內證據資料而為具體之指摘。鄭禾華、許泰永、陳定兆此部分上訴意旨，猶執陳詞，再為事實上之爭辯，均非適法之上訴第三審理由。六、鄭禾華確有參與「帝寶福利會」專案之事實，如何已據鄭禾華於警詢中自承伊擔任「大樂運通公司」總經理期間負責「帝寶公司」所屬「帝寶福利會」業務，伊有積極到高雄、台中及台北等處，向「帝寶福利會」會員說明如何使用兌換券賺錢獲利等情，陳仁慶於第一審亦證述鄭禾華為「帝寶福利會」負責執行者；同案被告何瑞霖於偵查及第一審證稱鄭禾華有參與「帝寶福利會」的推廣，因是其主管；在那二個月裡大部分都是伊跟鄭禾華處理各等語。審酌「帝寶福利會」之制度有助於「大樂運通公司」之業務，鄭禾華身為「大樂運通公司」之總經理，如何應有依陳仁慶之指示而積極投入之情。鄭禾華嗣後雖否認有參與「帝寶福利會」或招攬會員，辯稱僅參與處理善後事宜云云，如何與卷證不符且有違事理。鄭禾華在各地舉辦說明會，縱形式上未直接對各別投資者進行招攬，亦未向投資人收取款項，如何仍不能解免其確實參與本專案之運作、推動等情，原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非單憑告訴人之指訴而為認定，並無上訴人等上訴意旨所指之違法情形。七、銀行法第二十九條第一項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。同法第二十九條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。就本件「菲律賓北方砂石開採權」、「寶龍全球聯誼會」、「帝寶福利會」等專案，如何均係透過文宣、說明會或聚會方式，向多數人或不特定多數人行銷。且經計算後，如何可知參與「菲律賓北方砂石開採權」專案可獲得之利息利益為年息百分之二十一點六；另「寶龍全球聯誼會」專案關於提供旅費補助款、聯誼會得視實際情況變更公布內容，如何係形式上以給付「旅遊補助款」之名義，實質上係給付利息，投資人實際上可獲得相當於年利率百分之二十三點五之利息；「帝寶福利會」如何係假藉民間互助會之名義，實質從事吸收存款業務，以此脫法方式違法吸收資金，仍應適用銀行法規範，經核算後，投資人可取得年利率百分之十三點五六（五千元會）、百分之十四點二八（一萬元會）【第二十五期得標者】至百分之二百零九點五二（五千元會）、百分之二百二十點八（一萬元會）【第一期得標者】不等之利息。參以九十一年一月一日起至九十八年六月三十日止之台灣銀行一年期定期儲蓄存款固定利率，及近年來之經濟、社會狀況，上開三專案之利息利益如何均高於台灣銀行一年期定期儲蓄存款固定利率甚多，如何顯屬與本金顯不相當之利息。原判決亦一一論敘明確。陳仁慶、許泰永上訴意旨，以當時民間借款利率爭執本件各專案並無特殊之超額，利率並未偏高，渠等所為並非銀行法所定之收受存款，鄭禾華上訴意旨指摘「帝寶福利會」專案，會員繳交之費用，並非所吸收之投資款，非銀行法所稱之犯罪所得云云，就原判決已說明之事項再為爭執，均非適法之上訴第三審理由。原判決再就上開三專案，如何屬銀行法第二十九條之一規定之情形，一一加以指明，分別依同法第一百二十五條第一項前段、後段、第三項論處，其論理以及法則之適用，均無不當，亦無陳仁慶上訴意旨所指之理由矛盾情形。八、違反銀行法第二十九條第一項，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之規定者，應依該法第一百二十五條第一項處罰。法人犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者，處罰其行為負責人，該條第三項亦定有明文。原判決已說明陳仁慶如何為「傑富利公司」、「多寶公司」、「帝寶公司」等公司之實際負責人，鄭禾華為「傑富利公司」總經理，許泰永為「傑富利公司」董事，「菲律賓北方砂石開採權」、「寶龍全球聯誼會」、「帝寶福利會」等專案，分別係以上開三公司之名義，對外違法吸收資金等事實，可認陳仁慶、鄭禾華、許泰永各為「傑富利公司」實際負責人、總經理、董事，應屬該公司行為負責人。就「寶龍全球聯誼會」專案違法吸金部分，陳仁慶為「多寶公司」實際負責人，應屬該公司行為負責人。就「帝寶福利會」專案違法吸金部分，陳仁慶為「帝寶公司」實際負責人，應為該公司行為負責人。鄭禾華雖非「帝寶公司」公司之行為負責人，但與具有公司行為負責人身分之陳仁慶間，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，均為共同正犯並減輕其刑等情。原判決因而未對陳仁慶、許泰永二人，適用刑法第三十一條之規定，自無違法可言。陳仁慶、鄭禾華、許泰永此部分上訴意旨，置原判決已明白論敘之理由於不顧，妄指原判決違法，仍非適法之上訴理由。九、法院受理刑事案件，其審判範圍，除刑事訴訟法第二百六十七條之情形外，固以檢察官起訴書記載被告之犯罪事實為準，但在不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，仍得本其證據調查之結果，自由認定事實、適用法律，不受拘束。本件檢察官起訴書關於「帝寶福利會」部分之犯罪事實，固記載「互助會於九十八年二月招募後，隨即於同年三月止會」等語。第一審經審理結果，於判決事實欄記載：陳仁慶於九十七年十二月推出「帝寶福利會」，本件三專案均於九十八年三月間因無法正常支付利息予各專案之投資人而停止運作等語，原判決亦為相同之認定，並就「帝寶福利會」部分，依集合犯之實質上一罪關係，論處陳仁慶、鄭禾華均共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款罪刑，其審判並未逾越起訴狀所載其等以「帝寶福利會」名義陸續收受存款之基本社會事實之範圍，無礙於事實之同一性，難認有訴外裁判之情形。再原審一○三年二月十一日審判期日，審判長已依法告知上訴人等犯罪之嫌疑及所犯銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一、第一百二十五條第三項、第一項等罪名（如起訴書及第一審判決書所記載），核無違誤（見原審卷三第九十五頁）。雖原審審判長就「寶龍全球聯誼會」部分，係依起訴書之犯罪事實為訊問，然陳仁慶、陳定兆就此部分犯罪所得超過一億元之事實，早經第一審判決認定，原審審理時並已告知該罪名，尚難僅以原判決所認定犯罪所得與檢察官所起訴之犯罪所得有所出入，遽認原審有妨礙或剝奪渠等行使訴訟防禦權之情形。陳仁慶此部分上訴意旨，尚非適法之上訴第三審之理由。又本件「菲律賓北方砂石開採權」、「寶龍全球聯誼會」、「帝寶福利會」等專案，如何均各屬集合犯之實質上一罪關係，又因各專案間名稱相異，吸收資金方式、內容不同，認均係另行起意，而應分論併罰之，原判決亦說明其理由。所為論斷於法無違，陳仁慶此部分上訴意旨，徒憑己意，漫指原判決有證據調查未盡、理由不備及適用法則不當等違法，亦非上訴第三審之合法理由。十、原判決再說明，本件三專案違法吸金之金額，其中屬被害人投入之款項，固屬因犯罪而由他人取得之利益，惟因依約應返還予各該被害人，自不得為沒收追徵或抵償之諭知。而共犯本身投入之金額，雖然在計算同法第一百二十五條第一項所定之「犯罪所得」時，應將共犯等人本身投入之金額併予計入，但此等金額終究係共犯等本身支出之金額，充其量僅係犯罪所用之財物，而非渠等因犯罪而得自他人之不法利益，應不在銀行法第一百三十六條之一所定之「犯罪所得財物或財產上利益」之範圍內，自不得適用該條規定予以宣告沒收追徵或抵償等情。原判決既未就共犯等本身支出之金額，宣告沒收，陳仁慶、鄭禾華上訴意旨爭執原判決未適用刑法第三十八條宣告沒收此部分金額，核屬主張對己不利益之事項，渠等執此而為指摘，亦有違被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨。十一、陳仁慶、陳定兆雖辯稱不知行為違法云云，原判決亦說明依證人即「菲律賓北方砂石開採權」專案見證律師程高雄所證，其如何曾對許泰永質疑是否會牽涉違反銀行法，如何難以其參與該專案見證律師，即認該專案並未違法。「寶龍全球聯誼會」部分，陳定兆如何曾於會員質疑該投資案之合法性時，表示要講車馬費，不能講利息等語。如何可見「寶龍全球聯誼會」、「帝寶福利會」專案設計之初，即有意規避銀行法之規範。該等專案縱經律師審閱見證，亦不能即認上訴人等不知該專案係違法。且近年來多有違法吸金案件，佐以上訴人等學歷、工作經歷，均非毫無智識及社會經驗之人，就此違法吸金事實，如何均難諉為不知，而謂渠等無違法性之認識等情。原判決亦詳細說明其判斷之理由，此項判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其心證理由，自不得任意指摘其為違法。而此部分事證既明，原判決未再就證人戴璋軒、趙茹蘋、李釗安、袁秀香、周江英等所述陳定兆講百分之三是車馬費，並非固定，沒聽到陳定兆表示不能講利息或保證獲利等部分，說明不採之理由，因不影響於原判決認定之本旨，仍不得執為上訴第三審之理由。再原判決既已說明上訴人等均有違法性之認識，因而未適用刑法第十六條但書規定，予以減輕其刑，尚無不合，並無陳仁慶上訴意旨所指判決不適用法則之情形。十二、依卷證資料，本件原審於審判期日已就科刑範圍，詢問檢察官、上訴人等及其辯護人等表示意見，並依刑事訴訟法第二百七十一條第二項之規定，傳喚被害人給予陳述意見之機會，於被害人陳述意見結束後，亦予上訴人等最後陳述之機會，有原審審判筆錄可查（見原審卷三第二五九頁反面至二六○頁反面）。原審已予陳仁慶及其辯護人就量刑陳述意見之機會，訴訟程序之踐行並無瑕疵。且陳仁慶原審之辯護人並未請求為量刑之辯論，其此部分上訴意旨自非依據卷內資料執為指摘。十三、銀行法第一百二十五條之四第二項規定：犯同法第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，於偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。陳仁慶固曾於偵查中自白，為原判決所認定，然原判決並未認定陳仁慶或陳定兆有自動繳交全部犯罪所得財物之情，因而未適用上開條文予以減刑或贅加說明，尚難指為違法。十四、原審經綜合調查結果，說明本件三專案並非毫無運作。雖嗣後無法給付利息，返還本金，且計畫無法實現。然此或係籌集資金無法支付開採砂石所需成本、費用。或雖已籌得資金，但因多寶集團適值資金短缺，將部分資金用以填補多寶集團資金缺口，期能暫時解決該集團困境，待業務正常運作，銀行貸款順利，再將款項投入上開專案，達成計畫。惟因經濟環境欠佳，業務未有進展，造成無法給付本金、利息之情事，亦未達成專案所約定之內容。尚難僅因上開專案嗣後無法給付利息、本金，逕認上訴人等初始即有詐欺之主觀犯意。且檢察官所提出之證據資料，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使法院對於上訴人等詐欺之犯行，形成確切合理懷疑之確信。因而認上訴人等均係違反非銀行不得經營收受存款之罪，不另成立刑法詐欺取財罪，惟因詐欺部分，如成立犯罪，與上訴人等違反銀行法部分，分別具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知等情。所為論敘並無上訴人等上訴意旨所指之違法情形。上訴人等此部分上訴意旨，核均係置原判決已說明之事項於不顧，就相同之證據，徒憑己見，而為不同之評價，漫指原判決違法，均非上訴第三審之合法理由。十五、再按同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決已說明其採信何瑞霖於偵查及第一審審理時證稱鄭禾華有參與「帝寶福利會」推廣，在那兩個月，陳仁慶常不在公司，大部分由鄭禾華及伊處理等語，以及陳仁慶於第一審所稱「帝寶福利會」負責執行者有鄭禾華、何瑞霖等之理由。縱未說明其不採何瑞霖、陳仁慶、陳定兆所為其他有利於鄭禾華證言之理由，並不違法。鄭禾華於原審就附表三所示投資日期、單位及金額等未曾爭執，於原審審判期日，對審判長所詢尚有何證據請求調查時，其與辯護人均答稱；沒有（見原審卷三第二五二頁背面）。其上訴意旨就附表三編號10投資人張月英、編號11投資人盧慶瑜、編號13投資人周江英部分，指摘原判決此部分記載繳費方式或投資金額與卷內證據不符云云，已非適法。況其此部分之指摘縱然屬實，經核仍屬與本件構成要件無關之枝節事項，因不影響於原判決認定之本旨及論罪科刑，仍不得執為上訴第三審之理由。另原判決就部分枝節事證未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月三十日最高法院刑事第六庭審判長法官黃正興法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十一月五日G

最高法院一○三年度台上字第三七九六號

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