最高法院一○三年度台上字第四○三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○三五號

上訴人

吳健郎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月二十日第二審判決（一○三年度上訴字第二○一三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第七二二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人吳健郎之部分自白，證人辛富祥、鄭正宏及楊志涵之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品八罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由（併說明上開證人之警詢筆錄，無證據能力）。並對上訴人所辯未賣毒品，證人指述不實各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：證人辛富祥、鄭正宏及楊志涵之警詢筆錄，為審判外陳述，均無證據能力，原審予以採信，採證違法。鄭正宏找藥頭買毒品，均由張曰祥陪同，並非向上訴人購買等情，張曰祥可以證明。鄭正宏警詢指訴不實。上訴人與楊志涵僅見面，並無毒品交易。另辛富祥於民國一○一年十二月二十五日固傳簡訊予上訴人，然上訴人並未回覆。於二十七日，上訴人已告知無法將剩餘安非他命賣給辛某。足證上訴人未賣毒品予辛富祥，其指訴不實等語。惟查：事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第四十六頁背面），則原審未再傳喚張曰祥，為無益之調查，並非調查未盡。其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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