最高法院一○三年度台上字第四○九四號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 103 年 11 月 20 日
• 法官: 李伯道、林立華、李錦樑、胡文傑、許仕楓
• 被告: 楊溱榛（原名：楊亞芳）

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○九四號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　楊溱榛（原名楊亞芳）
選任辯護人　楊振芳律師
上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年三月十三日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二三六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人即被告楊溱榛（下稱楊溱榛，妤婷生化科技有限公司〈下稱妤婷公司〉實際負責人）有原判決所載於民國95年9月30 日前2、3星期某日，未經申請領得藥品許可證，基於製造偽藥販賣之犯意，將含有「Sibutramine」（即諾美婷）、「Desmethylsibutramine」（即諾美婷類緣物）及「Thiosildenafil 」（即威而鋼類緣物）西藥成分之原料，委託不知情之林○男（另經檢察官為不起訴處分確定）所經營龍杏生技製藥股份有限公司（下稱龍杏公司）製造名為「孅樂媄」、「康力寶」之偽藥，並基於販賣偽藥營利之接續犯意，販售「孅樂媄」予不知情之康梨鈴經營之台大藥局（下稱台大藥局）及全國各地藥局，於96年5月17 日經台中市衛生局（現改制為台中市政府衛生局，下稱中市衛生局）抽驗查獲，復於97年11月19日經法務部調查局台南縣調查站（現改制為法務部調查局台南市調查處，下稱南市調查處）持依法核發之搜索票搜獲之犯行事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論楊溱榛以犯製造偽藥罪，處有期徒刑二年；另就楊溱榛被訴販賣上開所製造之偽藥「康力寶」予台大藥局及全國各大藥局，犯藥事法第83 條第1項販賣偽藥罪部分，因不能證明楊溱榛有此部分犯罪，而不另為無罪諭知等。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。爰楊溱榛對有罪部分，檢察官對有罪及不另為無罪諭知部分，均表示不服，提起上訴。茲分述如下。
二、有罪部分：
㈠上訴意旨分述如下：
⒈楊溱榛略稱：
⑴原判決就有利於楊溱榛之證據，即張○振（原名張○勝，妤婷公司登記負責人，楊溱榛之子）、黃○輝（妤婷公司業務員）二人證言，未說明不予採納之理由，徒以楊溱榛關於「孅樂媄」原料來源，先後陳述不一，及林○男所為圖以脫責之證述，並卷附委託製造加工分裝合約書及請款單等，作為楊溱榛有罪之認定，有判決不備理由之違法。
⑵綜合證人許○雄、林○男之證言，及卷附許○雄出具之95年9月24 日切結書、林○男提出之進貨帳簿、台北市政府衛生局（下稱北市衛生局）及昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗報告等，足見關於製造「康力寶」之原料，楊溱榛係向證人許○雄購買而交付林○男製造者，且該原料未含「Thiosildenafil」之成分。乃原判決以許○雄所述出售原料之時間與本件楊溱榛於95年9月30日委託龍杏公司加
工之時間有別，及上開檢驗報告之檢體無證據證明與本件檢出含有西藥成分之檢體同一，逕捨棄上揭有利於楊溱榛之證據，有認定事實不依憑證據、違反證據法則及經驗、論理法則之違法。
⑶參之證人林○男於偵查中之證述（略以：93年間受楊溱榛委託代製「孅樂媄」原料，係其提供者，至本案經檢出含西藥成分者，係楊溱榛提供原料，即其上有其與張○振蓋章封存者等語），可知在龍杏公司所查扣上有張○振與林○男簽名之原料，雖係楊溱榛所提供，然之前之原料，則係龍杏公司自行提供者，乃原判決既認定本案扣押之「孅樂媄」及「康力寶」成品，係由95年9月30日之前2至3 星期之原料所製造，則該原料當係龍杏公司所提供而非被告，且楊溱榛縱提供原料，亦僅及於龍杏公司查扣其上註記有效期限「2009.10.02」之「孅樂媄」及「康力寶」二包，並不及於其他部分。乃原判決就上揭有利於楊溱榛之證據未說明不予採納之理由，又既認本案之「孅樂媄」及「康力寶」產品，其原料與95年9月30 日遭查扣者並非同一批，卻又以查扣之二包原料檢出上開西藥成分，率而為不利於楊溱榛之認定，有判決不備理由、理由矛盾之違法云云。
⒉檢察官略稱：原判決就明顯可分之「數行為」，尤其有明確紀錄記載可查之各個販賣行為，擴張認定為「同一行為」，有判決適用法則之不當等語。
㈡惟查：審理事實之法院，認定被告犯罪事實所憑證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，自不容任意指為違法。
⒈原判決主要依憑楊溱榛部分不利於己之陳述（略稱其委託龍杏公司加工製造「孅樂媄」及「康力寶」，並將「孅樂媄」販售予「台大藥局」及其他藥局等各語）、林○男所為楊溱榛如何提供製造「孅樂媄」及「康力寶」之原料，委託其經營之龍杏公司製造等證述、張○振及黃○輝一致證稱其等於95年9月30 日向龍杏公司取回委託製造之「孅樂媄」及「康力寶」等語；證人康梨鈴證述向妤婷公司購入「孅樂媄」販售等語；經中市衛生局於96年5月17 日在「台大藥局」抽檢之「孅樂媄」，及南市調查處於97年11月19日在龍杏公司查扣之「孅樂媄」及「康力寶」原料及成品，經檢驗結果，前者檢出「Sibutramine」（即諾美婷）、「Desmethylsibutramine」（即諾美婷類緣物）及「Caffeine 」成分，後者檢出「Thiosildenafil」（即威而鋼類緣物）成分等，有中市衛生局96年6月23日衛藥字第0000000000 號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署〈下稱食藥署〉）98年3月6日藥檢參字第0000000000號函附檢驗報告在卷可憑；復參酌扣案如原判決附表一編號1、2所示在龍杏公司查得之委託加工製造「孅樂媄」、「康力寶」合約書及出貨單、卷附龍杏公司95年10月11日及94年4 月間向妤婷公司請款之請款單，暨其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，於理由欄內詳敘認定楊溱榛確有上開製造「孅樂媄」及「康力寶」，並販賣該「孅樂媄」犯行之理由。
⒉原判決就楊溱榛否認犯行，所為：系爭「孅樂媄」、「康力寶」均係龍杏公司製造後交付伊販賣，伊不知道其中有被檢出之成分云云，及其辯護人辯護意旨所為：楊溱榛販售之「孅樂媄」、「康力寶」，經相關單位查驗結果，雖含有西藥之成分，然其原料為龍杏公司所提供，或係楊溱榛向第三人許○雄所購買，事前並經送驗合格，才由龍杏公司製造生產，並據張○振、黃○輝於證明在龍杏公司所查扣之「孅樂媄」、「康力寶」之原料係由林○男提供，並有簽訂之委託加工合約書可證，楊溱榛並無明知其偽藥而製造、販賣之故意云云等辯詞，如何不足採信；並剖析：①林○男於第一審及原審上訴審中關於妤婷公司委託製造偽藥之原料，如何交付龍杏公司等證詞；②證人許○雄於第一審審理中所為楊溱榛如何經由林○男之介紹，向其購買原料，又如何交付林○男等證言；③康梨鈴所證稱：遭查獲之「孅樂媄」係妤婷公司業務員於95年6月16日推銷者等語；④昭信公司於95年5 月5日、同年10月5日、99年6月15日、同年7月27 日出具之檢驗報告，及龍杏公司於95年9月26 日委託昭信公司檢驗之檢驗報告；⑤食藥署99年8月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告書等，應如何取捨，而認均不足作為楊溱榛有利認定之理由；俱已依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明（見原判決理由貳、一之（三）、一之（五）⒈至⒊及一之（六））。
⒊原判決並說明：藥事法所稱之藥品，係指該法第6條第1 至4款所定之原料藥及製劑；又凡未經核准，擅自製造者，即為該法所稱之偽藥，藥事法第6條、第20條第1款分別規定甚明。又參之行政院衛生署（現改制為衛生福利部）98年11 月6日衛署藥字第0000000000 號函文，「ThiosildenafilMW490」、「Desmethylsibutramine」等類緣物分別為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，該類藥品類緣物多以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，於不知情情況使用，發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險，顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」之規定，應以藥品列管。楊溱榛未經核准，擅自以「Sibutramine」西藥成分，暨「Desmethylsibutramine」及「Desmethylsibutramine 」等成分，而製成「孅樂媄」及「康力寶」，自屬藥事法所定之偽藥綦詳（見原判決理由貳、一之（四））。
⒋以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何採證違背證據法則、認定事實未依證據、判決不備理由及理由矛盾之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。楊溱榛上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認為適法之第三審上訴理由。
㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論處。原判決基此，已敘明：楊溱榛製造偽藥「孅樂媄」、「康力寶」之目的，在於高價出售牟利，係基於單一犯意之目的，故依一般社會通念，以評價為一罪方符合刑罰公平原則，乃為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪處斷之理由（見原判決理由貳、二之（五））。檢察官上訴意旨謂：原判決就明顯可分之各販賣行為，擴張認定為「同一行為」，有不適用法則之違法云云。係就原判決已說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。
㈣綜上，檢察官及楊溱榛此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠檢察官上訴意旨略稱：
⒈依卷附100年1月20日在康總精緻生活館、麗總精緻生活館查扣之「進貨單」、「收貨單」，及在婕朵國際貿易有限公司搜扣之「出貨明細」所記載內容，可知，自95年5 月間起，迄100年1月間止，楊溱榛經營之妤婷公司均有接續販售偽藥「康力寶」之紀錄，從未間斷。原判決逕認並無楊溱榛曾販賣偽藥「康力寶」予藥房或他人之任何會計資料、出貨單據，或電磁紀錄以資佐證，即與上開扣案帳冊記載之內容不符，有判決理由矛盾之違法。
⒉楊溱榛係自95年5月間起，迄100年1 月間止，接續販賣偽藥「康力寶」，足認其犯罪之目的，始終如一，從未中斷，原判決就楊溱榛有罪部分，既認應評價為一罪，然關於移送併辦部分究與已起訴之事實，有無「同一行為」之裁判上一罪關係？未予審究，有判決不備理由及不適用法則之違誤等語。
㈡經查：
⒈犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證明力之判斷，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，苟未違背客觀存在之經驗及論理法則，即無違法可言，自無許當事人任憑主觀，任意指摘，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決關於不另為無罪部分，於理由中已詳述：
⑴關於楊溱榛委託龍杏公司製造本案「康力寶」偽藥，有販賣他人之事實，檢察官並未於起訴書指明其證據方法，而原起訴之偵查卷宗，亦查無足以認定該事實之證據，難僅憑製造之事實，即遽推論亦有販賣之犯行。
⑵台灣台中地方法院檢察署移送併辦之101年度偵字第14786、14787號（即原100年度偵字第2347、5443號）偵查卷（下稱移送併辦），其內固於王○如經營之康總精緻生活館查扣偽藥「康力寶」（下稱移送併辦之「康力寶」），且該偽藥係楊溱榛販售蕭○旺經營之婕朵國際貿易有限公司，再轉售康總精致生活館等情，固據證人蕭○旺、王○如證述屬實。然證人林○男否認該移送併辦之「康力寶」係其受製造者；另經原審勘驗扣案移送併辦之「康力寶」包裝盒結果，其上登載之製造日期、有效期限，及無製造廠商名稱、龍杏公司防偽雷射標籤等，均與本案龍杏公司製造之「孅樂媄」偽藥包裝盒上登載情形顯然不同；且移送併辦之「康力寶」經檢驗結果，係檢出 「Sildenafil」、「Hhomosildenafil（分子量488）」、「Thiohomosildenafil（分子量504）」等成分，有食藥署99年12月6日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可憑，益見本案龍杏公司製造之「康力寶」與移送併辦之「康力寶」，並非同時製造之偽藥。
⑶至楊溱榛雖以移送併辦之偽藥「康力寶」，即屬其於本案委託龍杏公司同批製造者云云置辯。惟參之楊溱榛於96年5 月17日遭查獲後，復因於96年7月至98年間，再次將含有「N-Desmethylsibutramine （即諾美婷類緣物）」西藥成分之原料、配方及包材交予仁濟生物製藥科技股份有限公司加工製造「孅美麗」之偽藥，並販售予不特定人之犯行，經台灣高雄地方法院101年度審訴字第75 號判處罪刑（按：嗣經台灣高等法院高雄分院101年度上訴字第915號判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處犯製造偽藥罪刑，並經本院103 年度台上字第2332號判決以楊溱榛上訴不合法律上之程式而予駁回確定），足見楊溱榛要非單委託龍杏公司製造偽藥而已，難認楊溱榛或其經營妤婷公司販售之所有偽藥「康力寶」，均屬楊溱榛於本案委託龍杏公司同批製造者。楊溱榛上揭辯詞，乃不足採信。
⒉原判決因而認依公訴人所舉證據，尚難認楊溱榛有上揭公訴意旨所指販賣「康力寶」偽藥之犯行。並就移送併辦部分，說明與上開有罪部分無裁判一罪關係，無從併予審理之理由（見原判決理由貳、五）。經核俱與卷內資料相符。原判決所為之論斷並無違反論理法則、經驗法則之違法。至上訴意旨所指移送併辦卷內100年1月20日在康總精緻生活館、麗總精緻生活館查扣之「進貨單」、「收貨單」，及在婕朵國際貿易有限公司搜扣之「出貨明細」等，客觀上並不足以影響原判決之論斷，而可認於原判決主旨有所影響。原判決未就之再為無益之調查及說明，仍不能謂有調查職責未盡或判決理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨執此指摘，俱非合法上訴第三審之理由。
㈢按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明楊溱榛有被訴販賣本案其委託龍杏公司所製造「康力寶」偽藥之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得楊溱榛有起訴書所載之該部分犯罪之心證，並因檢察官認定與上開判決有罪部分，屬於同一案件，乃不另為無罪之諭知，於法洵無違誤。上訴意旨所指各節，顯未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明楊溱榛有此部分販賣偽藥罪嫌之積極證據，猶執陳詞對原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，或為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官此部分之上訴，為違背法律上之程式，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日v