最高法院一○三年度台上字第四一○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一○九號

上訴人

蘇孫章

上列上訴人因重傷害未遂案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一０三年七月三十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署一０二年度偵字第二八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人蘇孫章犯重傷害未遂罪刑之判決，駁回其與檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：

㈠、按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主放棄犯罪行為之實行或為防止其結果發生之行為者，亦應屬中止未遂。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準。本件原判決理由欄係以：上訴人於對被害人張玲秀著手為重傷害行為後，經張玲秀掙扎逃往鄰居蔡換生夫婦住處拍門求救，驚動蔡換生夫婦，上訴人始要求蔡換生叫救護車，之後並自行騎機車載張玲秀至醫院為由，因認上訴人當時係被鄰居發現其犯行才停止其加害行為，並非出於其內心自行悔悟而中止犯意，自無中止犯減輕其刑規定之適用（見原判決第20頁第18列至25列）。惟原判決事實欄則記載：「……張玲秀因難耐嚴重燙傷等疼痛，逃出臥室，蘇孫章追出，自後以一手抓住張玲秀之頭髮，另一手持本案釘板接續戳刺張玲秀之眼睛數下，欲挖出張玲秀之雙眼，張玲秀以手抵擋並掙脫後，逃往鄰居蔡換生住處後門拍門求救，於蔡換生配偶撥打119 報請消防隊救助時，蘇孫章追至該處將張玲秀摔倒在地，續持本案釘板戳刺張玲秀雙眼部位，直至張玲秀求饒，蘇孫章方始停止攻擊，並騎乘機車將張玲秀送至衛生署金門醫院……。」（見原判決第2 頁第10至18列），似認定上訴人係因張玲秀求饒而停止攻擊，並騎乘機車將張玲秀送至醫院救治。原判決就此與適用法律有關之事項，其事實之記載與理由之說明不相適合，已屬判決理由矛盾。

㈡、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人於警詢中係供稱：後來張玲秀跑離房間，伊持有鐵釘的木板追出去刺她眼睛，至於刺到何部位伊也不清楚，因為當時天色還很暗，她倒在伊住處前方路口牆角時，伊還刺了她幾下，直到張玲秀跟伊講說以前的事情都是她不對，伊這時才停止並騎機車送她到醫院救治等語（見警卷第7 頁）；於第一審供稱：張玲秀就跟伊說對不起，伊看到伊的釘子已經彎掉，後來伊就送她去醫院等語（見第一審卷三第89頁）。而證人蔡換生於第一審證稱：伊內人聽到有人急迫敲門喊救命，下樓開門看到一個女人滿臉是血披頭散髮，便馬上關門並跑到二樓把伊叫醒，伊從樓上窗口看到，上訴人在他們家門口抓住他太太的頭髮，好像有拿東西戳他太太的眼睛，他太太喊說「不要打我的眼睛」，上訴人就說「幫我叫救護車」、「幫我叫救護車」，講了兩次，伊就請伊內人趕快打119 ，伊有聽到上訴人說：「趕快上車，我送你到醫院，否則你眼睛會瞎掉」，在上訴人未要伊叫救護車前，伊內人就有打電話報案等語（見第一審卷三第75至76頁）。張玲秀於第一審作證亦稱：在伊拍門向鄰居求救時，一女子（指蔡換生之妻）開門看到伊就嚇到，立刻關門，伊往外逃時為上訴人攔住，上訴人將伊摔倒在地，繼續抓伊撞牆、拿長釘子戳進伊眼睛等語（見第一審卷二第11至12頁、第19頁）。各該供述倘若無訛，張玲秀至蔡換生住處門口敲門求救時，既然蔡換生之妻未讓張玲秀進入其住處躲避予以即時之庇護，張玲秀在上訴人住處門口仍遭上訴人繼續攻擊，則上訴人嗣後之中止攻擊是否非出於己意，而確係因驚動蔡換生夫婦之障礙所致，即有疑問。另依卷內資料，張玲秀於第一審作證時證稱：伊當時有跟上訴人求饒，求上訴人不要這樣做，可是上訴人還是把釘子繼續戳進伊眼睛等語；又稱：伊在上訴人停手攻擊前，感覺好像有人推開上訴人，有聽到一女子以台語稱：「不要這樣」等語（見第一審卷二第12頁、第19頁），上訴人當時停止攻擊之原因究竟為何，顯然仍欠明瞭，真相猶待釐清。原判決未予詳查說明，逕認上訴人不符合中止未遂之要件，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違誤。

㈢、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。至原判決認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係之家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪部分，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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