最高法院一○三年度台上字第四一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一一二號

上訴人

鍾明宗

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年九月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第七六三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第二０四五、二五０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、轉讓禁藥部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）二編號1、2、3 所示之明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予葉南宏二次、轉讓予黃惠英一次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論處上訴人以附表二編號1、2、3 所示之明知為禁藥而轉讓罪刑（共三罪，均處有期徒刑七月，及各為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人對此三罪在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。

二、上訴意旨略以：藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係前法、重法，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，係後法、輕法。而司法實務對裁定定執行刑，有內部界限理論之提出，即寓不利益變更禁止原則於其內，故於適用法律時不得犧牲被告期待利益。若被告供出來源因而查獲前手或於偵審中自白而得適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕或免除其刑規定時，即應依後法優於前法之原則，適用毒品危害防制條例相關規定論罪科刑，重法優於輕法之原則於此情形應行退讓，如此不但不會發生割裂適用之問題，且不會犧牲被告之期待利益。本件上訴人既於偵審中自白轉讓甲基安非他命犯行，得適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，則就上訴人此等部分犯行，自應依後法優於前法之原則，適用毒品危害防制條例第8條第2項規定論罪，並適用同法第17條第2 項規定減輕其刑。又藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，係以「明知」禁藥為要件，在媒體不斷宣導毒品危害之情形下，上訴人固知悉甲基安非他命是毒品，但未必能知甲基安非他命同屬禁藥，本件顯然欠缺積極證據足以證明上訴人係「明知」甲基安非他命為禁藥，自不應適用藥事法。原判決對上訴人轉讓甲基安非他命犯行適用藥事法第83條第1 項規定論罪，適用法律有所違誤云云。

三、惟查原判決依憑上訴人於偵、審中之自白，佐以證人即甲基安非他命受讓人葉南宏、黃惠英之證述，及通訊監察譯文等證據資料，經調查證據結果，認定上訴人有附表二編號1、2、3所示之明知為禁藥而轉讓甲基安非他命之犯行。所為論斷，俱有證據資料在卷可資覆按。又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，自應優先適用藥事法處罰。且關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。此皆屬法律適用之問題，要與量刑之不利益變更禁止原則無涉。原判決已說明就上訴人所為明知為禁藥而轉讓甲基安非他命之犯行，均應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，且基於法律整體適用不得割裂原則，上訴人縱於偵、審中均坦承犯行，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。所適用之法律並無違誤。上訴意旨執以指摘原判決適用法律不當，自無可取。另上訴人於第一審及原審皆已對檢察官起訴之明知為禁藥而轉讓犯行自白認罪，並有補強證據可資佐證，上訴意旨稱上訴人未必能知甲基安非他命同屬禁藥云云，顯非依卷內資料執為指摘。

四、經核上訴意旨，或係對於原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或非依卷內資料而單純為事實之爭執，均不能認屬適法之第三審上訴理由。依首揭說明，其關於轉讓禁藥三罪部分之上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。

乙、販賣第二級毒品部分：上訴人不服原判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。上訴人不服原判決維持第一審論處附表一編號1 至14所示之販賣第二級毒品罪刑部分之判決，於民國103 年10月17日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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