最高法院一○三年度台上字第四一三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一三九號

上訴人

李俊明

選任辯護人

姜俐玲律師

上訴人

張晃耀

　　　　　　錢銘久

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第一三八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第五七一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張晃耀、錢銘久共同利用職務機會詐取財物未遂及李俊明部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處張晃耀共同利用職務機會詐取財物未遂、李俊明、錢銘久與公務員共同利用職務機會詐取財物未遂各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，不足採信；李俊明聲請鑑定本件變造之簽單筆跡，及錢銘久請求再對上訴人等進行測謊鑑定，均無必要；上訴人等以一行為觸犯行使變造私文書罪及利用職務機會詐取財物未遂罪，依想像競合犯之規定，從一重之利用職務機會詐取財物未遂罪處斷，又其等所犯利用職務機會詐取財物未遂與恐嚇取財罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰（李俊明恐嚇取財部分，已判決確定）；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查：（一）原判決係綜合上訴人等不利己之供述、證人徐雅惠、羅全文、李如蘋、張原誠之證詞、卷附「六合彩」簽單影本、和解書、桃園縣政府警察局龍潭分局警備隊勤務分配表、內政部警政署刑事警察局就張晃耀之測謊鑑定書等證據資料，而認定上訴人等犯行，並無認定事實未憑證據之情形。（二）台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第八八五七號起訴書犯罪事實欄係載述，張晃耀為桃園縣政府警察局龍潭分局警備隊警員，於民國九十六年一月十八日下午五時許，至桃園縣龍潭鄉中正路鑫來德彩券行，查緝店員徐雅惠與錢銘久簽賭「六合彩」，遂將徐雅惠、錢銘久及扣得之「六合彩」簽單多張帶回警局製作筆錄。旋於當日晚間九時四十分許，明知扣案之贓證物，不得任意發還當事人，竟將簽單影印後交予徐雅惠收執，並告以「明天有人會來對奬」，以圖他人不法之賭博利益等情，而認張晃耀涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。嗣該案經原審法院九十九年度上訴字第一二二二號判決，維持第一審法院即台灣桃園地方法院九十八年度訴第六號諭知張晃耀被訴圖利無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴而告確定，有該案卷可稽。因該案起訴張晃耀上開圖他人賭博利益之事實，與本件張晃耀與李俊明、錢銘久共同變造「六合彩」簽單，利用職務機會向徐雅惠、羅全文詐取財物未遂之事實並不相同，非屬同一案件，尚難執此指摘原判決違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件既從程序上駁回，錢銘久請求從輕量刑，無從審酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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