一○三年度台上字第六一三號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：103 年 03 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第六一三號上　訴　人　陳介允選任辯護人　沈炎平律師朱子慶律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○二年十一月二十七日第二審判決（一○二年度上重訴字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十九年度偵字第七、二四七號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第四六六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳介允上訴意旨略稱：㈠、上訴人所為利用職務機會詐取財物等犯行，係以單一行為接續進行，且主觀上認各個舉動係犯罪行為之一部，乃原判決未依接續犯論以一罪，而予分論併罰。又參照上訴人於原審之選任辯護人，向原審所提出之相關刑事判決以觀，足見第一審判決於量刑時裁量權之行使為有不當，乃原判決就上情未為論述說明，且未依刑法第五十九條之規定對上訴人予以酌量減輕其刑，復未詳細審酌刑法第五十七條所列科刑輕重之標準，即駁回上訴人在第二審之上訴，於法有違。㈡、原判決於理由欄貳、一、㈣、⑴至⑶、⑸部分，說明金門縣議會將相關款項歸墊於上訴人，於理由欄貳、一、㈣、⑷部分，說明金門縣議會係開立縣庫支票匯入國慶飯店帳戶，而該筆匯入款項之實質所得人為何等尚屬不明，且依原判決論述保管共同犯罪所得之郭玉秀，於第一審審理時自動繳交全部犯罪所得新台幣（下同）一萬三千三百十元等情以觀，原判決顯又認定上訴人所詐得之款項係由郭玉秀收受保管，其論述說明各情前後矛盾，於法有違云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於本件事實發生時，擔任金門縣議會書記、佐理員，負責該議會採購、出納管理及各項經費報支等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，與郭玉秀（業經判刑確定）基於共同之犯意聯絡，為如原判決事實欄二所示之利用職務機會詐取財物、明知為不實事項而填製會計憑證（及使公務員登載不實）等五次之犯行。又與黃延塔（業經判刑確定）基於共同之犯意聯絡，為如原判決事實欄三所示明知為不實事項而填製會計憑證（及使公務員登載不實）等之犯行等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪五罪（均依貪污治罪條例第八條第二項前段、第十二條第一項之規定遞減輕其刑）罪刑；又依想像競合犯從一重論處上訴人共同商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人相關自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例）。原判決事實已明白認定，上訴人自民國九十六年六月二十四日起至九十八年五月二十三日止，與郭玉秀共同為如原判決事實欄二所示之犯行（先後五次之犯罪時間分別為九十六年六月、九十六年八月、九十六年九月、九十七年十一月、九十八年五月），及於九十七年四月間，與黃延塔共同為如原判決事實欄三所示之犯行，並於理由說明上訴人本件所犯六罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第十九頁第十二至十三行）。依其情形，並無所謂接續犯情形。上訴意旨認上訴人上開犯行應依接續犯論以一罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，其法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」；商業會計法第七十一條第一款以明知為不實事項而填製會計憑證罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」。原判決對上訴人所犯如原判決事實欄二所示利用職務機會詐取財物五罪（均依貪污治罪條例第八條第二項前段、第十二條第一項之規定遞減輕其刑），及所犯如原判決事實欄三所示商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證一罪，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，維持第一審對上訴人所犯上開各罪，各量處如第一審判決附表一所示之刑（即利用職務機會詐取財物五罪部分，分別量處有期徒刑一年十月〈褫奪公權三年〉、一年十月〈褫奪公權三年〉、一年十一月〈褫奪公權四年〉、一年十月〈褫奪公權三年〉、一年十月〈褫奪公權三年〉；商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證一罪部分，量處有期徒刑十月。應執行有期徒刑二年，禠奪公權四年。緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後一年內，向公庫支付新台幣八十萬元，另應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務），已詳細說明對照上訴人於原審之選任辯護人，向原審所提出之相關刑事判決所量處之刑，難謂第一審判決有何量刑過重等情事甚詳（見原判決第二十三頁第二十六行至第二十四頁第二十行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨仍執陳詞指稱，依上訴人於原審之選任辯護人，向原審所提出之相關刑事判決所量處之刑以觀，足見第一審判決於量刑時裁量權之行使為有不當，乃原判決就上情未為論述說明，且未依刑法第五十九條之規定對上訴人予以酌量減輕其刑，復未詳細審酌刑法第五十七條所列科刑輕重之標準，即駁回上訴人在第二審之上訴，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、綜觀原判決之全案情節及判決本旨，原判決顯係認定上訴人與郭玉秀基於共同之犯意聯絡，為如原判決事實欄二所示之犯行，渠等二人並將利用職務上機會詐得之款項交由郭玉秀保管（見原判決第二頁第十三行、第二十頁第二十至二十一行、第二十二頁第十八至十九行）。縱認原判決相關行文未臻明確，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨㈡就原判決行文問題，指稱原判決論述說明各情前後矛盾，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其關於利用職務機會詐取財物（含依想像競合犯得上訴第三審之罪），及以明知不實之事項而填製會計憑證部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人就前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之使公務員登載不實部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪，亦應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年三月六日最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年三月十二日Ｅ

最高法院一○三年度台上字第六一三號

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