最高法院 - 一○三年度台上字第八○三號（違反商業會計法）- 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第八○三號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林鉌翔（原名林欽宗）選任辯護人　陳昭全律師被　　　告　許俊傑選任辯護人　周金城律師彭若晴律師被　　　告　許俊龍選任辯護人　周奇杉律師上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十日第二審判決（一○○年度金上訴字第五三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三三二三號，追加起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六三○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法第九條第一項規定，除該法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。另第九條第二項併規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。且第二項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。此為刑事訴訟法第三百七十七條之特別規定，自應優先適用。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。另所稱第一審所為無罪判決，除單純一罪或數罪併罰案件，經於判決主文諭知無罪者外，實質上或裁判上一罪案件，經審理結果，認為不能證明犯罪，而於判決理由內已敘明不另為無罪諭知之部分，解釋上亦應包含在內，始符立法本旨。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告許俊傑、許俊龍及被告即上訴人林鉌翔（原名林欽宗，以上三人下稱被告等）被訴違反證券交易法不另為無罪諭知部分：原判決依據行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）函所述，認為博微生物科技股份有限公司（下稱博微公司，上訴理由書誤載為「微博公司」）尚非該當於證券交易法第二十條第二項所定構成要件之犯罪主體，而為無罪之認定。惟：⑴、所謂募集，係指發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對於非特定人公開招募有價證券之行為，而所謂發行，係指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，此觀之證券交易法第七條第一項及第八條第一項規定甚明。從而，募集程序係在發行程序之前，亦即發行乃以募集程序完成為前提要件。經查博微公司於民國九十二年八月二十八日向前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會）申報首次辦理股票公開發行，經該會函覆「自九十二年九月十六日申報生效」，另該公司於九十二年十一月二十六日並申報發行新股，經該會函覆「自九十二年十二月五日申報生效」，有上開函文二紙在卷可按。又博微公司自九十二年九月十六日公開發行，迄至九十三年十一月二十三日不繼續公開發行，亦有公開資訊觀測站網站列印資料附卷可稽。是以博微公司自九十二年九月十六日至九十三年十一月二十三日止，既有公開發行股票，自屬證券交易法第五條所稱之發行人。況證管會上述二次函均係依據「發行人募集與發行有價證券處理規則」認為博微公司之申報業已生效，即經濟部製發之「股份有限公司變更登記表」亦蓋用「公開發行公司」戳記，則顧名思義，上開規則既係以「發行人」為規範對象，尤足認博微公司即係證券交易法第五條所稱之發行人。⑵、法官於審判案件時對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。經查原審法院所採上述金管會之函覆見解，觀其內容乃僅係該會承辦人林奎元及「高？仁」（此為卷附金管會函文所載，該承辦人之名字記載不完全）針對原審法院函詢事項所表示之個人見解而已，尚難認為係該會依據行政程序法相關規定制頒之行政命令或行政規則，應無證據能力，而原判決亦未依據法律表示其合法適當之見解，即逕採為有利被告之認定依據，顯已違背法令。況金管會一○一年四月十九日金管證發字第0000000000號函說明㈡明示：「另證券交易法第二十條第一項：『有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為』，其僅須有『募集』、『發行』、『私募』『買賣』要件之一即成立」等語，而檢察官起訴書已詳述被告等人與共犯黃朝陽共同製作不實之博微公司買賣或銷售契約書等文件資料，藉以達到虛增營業績效，美化該公司財報之目的，且經原審判決認定屬實，則縱或被告等之行為雖未該當於證券交易法第二十條第二項之犯罪構成要件，亦應該當於同條第一項之犯罪構成要件，蓋該兩項條文應屬於法條競合之關係，自有擇一適用之必要。然原審判決對於上述函覆之法律見解予以切割，即將不利於被告許俊傑等人之法律見解或犯罪事實恝置不論，亦顯有已受請求之事項而未予裁判之違背法令。㈡、被告三人被訴違反商業會計法第七十一條第一款不另為無罪諭知部分：按商業會計法第七十一條之犯罪主體既以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員為限，乃為身分犯之一種，故若行為人並不具備上述身分，但有該條行為而已該當於刑法第十五章各條所明定之偽造文書罪之構成要件時，自應依各該條論罪科刑。經查原判決既已認定：「許俊傑、許俊龍、林鉌翔、洪崇賢、湯永欣及黃朝陽為掩飾博微公司上開虛開不實統一發票之行為，復基於使納稅義務人博微公司逃漏九十二年七、八月份及同年九、十月份營業稅之概括犯意聯絡，明知如附表（指原判決附表，下同）三編號1至7所示公司，於九十二年七月至同年十月間，並無實際銷售顯性或隱性 DNA油墨予博微公司，仍透過林鉌翔與湯永欣聯繫，收受由黃朝陽以附表三編號1至7所示公司名義開立之如附表三所示登載銷售顯性或隱性DNA 油墨予博微公司之內容不實之統一發票共計六十紙（發票明細詳如附表三所示），將之作為博微公司之進項憑證，充當進項成本，以扣抵博微公司九十二年七、八月份及九十二年九、十月份營業稅銷項稅額……藉此資金循環往來進行虛增資金流程之安排」等事實，則共犯黃朝陽既非上述公司之負責人或會計人員，竟虛偽填製如附表三所示之統一發票，自應成立刑法第二百十條之偽造文書罪，而被告等明知該等統一發票係出於黃朝陽所偽造，竟持以行使記入博微公司之帳冊內，自應成立刑法第二百十六條行使偽造私文書罪，因與檢察官起訴之違反商業會計法第七十一條第一款罪具有牽連犯之關係，乃為裁判上之一罪，而原審判決就此部分漏未審判，自有已受請求之事項未予以裁判之違背法令等語。上訴人即被告林鉌翔上訴意旨略稱：㈠、林鉌翔於九十五年八月十五日在法務部調查局（前）台北縣調查站（下稱台北縣調查站）之陳述，已承認配合許俊傑完成虛偽交易，嗣後並接受裁判，應已符合自首之要件，林鉌翔並已表明其犯罪情狀符合刑法第五十九條、第六十二條等規定，原審對此有利於林鉌翔之證據不予採納，亦未敘明不採之理由，自非適法。㈡、共同被告許俊傑、許俊龍為公司負責人，均否認犯罪，而林鉌翔僅為財務經理，自始坦承犯行，態度良好，本案且係因林鉌翔之檢舉而查獲，與許俊傑、許俊龍之犯案情節顯有輕重之分，惟原審判處之刑期及宣告緩刑所附之條件，卻與許俊龍完全相同，與許俊傑亦相去不遠，有違刑法第五十七條規定及罪刑相當原則等語。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定許俊傑係博微公司之董事長，許俊龍係博微公司之董事，林鉌翔自九十一年一月間起擔任博微公司董事長特別助理，自九十二年九月一日起至九十三年十二月間止擔任博微公司之財務經理。渠等為虛增博微公司九十二年度之營業額，竟與洪崇賢、湯永欣（以上二人業經第一審判處罪刑確定）及黃朝陽（為另案確定判決效力所及，經檢察官為不起訴處分確定），共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐及使納稅義務人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，有原判決事實欄二、三所載，明知博微公司與附表二編號1至8所示之鈦合實業有限公司等八家公司（下稱鈦合公司等），及附表三編號1至7所示之總合實業有限公司等七家公司（下稱總合公司等），並無實際交易，竟連續填製博微公司銷售貨品予鈦合公司等之不實統一發票四十四紙（詳如附表二「開立之統一發票銷售額明細欄」所示），交由鈦合公司等充作進項憑證，持以申報扣抵稅款，以此方法連續幫助鈦合公司等逃漏營業稅（逃漏稅額詳如附表二「提出申報扣抵稅額明細」欄所示）合計新台幣（下同）一百四十二萬九千八百零五元。並收受總合公司等開立銷售貨品予博微公司之不實統一發票六十紙（各紙發票明細詳如附表三所示），充作博微公司之進項憑證，持以申報扣抵稅款，連續以此不正當方法使博微公司逃漏九十二年七、八月份營業稅六十三萬八千七百四十三元及同年九、十月份營業稅六十九萬零一百九十五元等犯行。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，依有利於被告等之行為時商業會計法及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重改判論處被告等共同連續犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪（另牽連犯連續幫助逃漏稅捐罪及連續公司負責人逃漏稅捐罪，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑。並以公訴意旨另以：㈠、被告等收受上揭總合公司等開立銷售貨品予博微公司之不實統一發票六十紙（即起訴書及追加起訴書附表三所示）部分，均另涉犯商業會計法第七十一條第一款之罪嫌。㈡、博微公司於九十二年九月十六日公開發行有價證券，至九十三年十一月二十三日不繼續公開發行，為證券交易法第五條發行有價證券公司之發行人。被告等明知博微公司依證券交易法規定，應定期編製財務報告送請會計師核閱（第一季、第三季財務報告）或查核簽證（半年報、年度財務報告），經董事會通過及監察人承認後，向主管機關金管會申報並公告之。而財務報告為依證券交易法公告之財務資訊，對於市場上之不特定投資人而言，乃判斷投資標的、時機之重要依據，亦為往來銀行判斷融資條件（即所謂銀根）之主要依據，故財務報告之內容不得有虛偽隱匿之情事。竟共同基於虛增博微公司營業績效以製作博微公司虛偽財務報告之犯意聯絡，乃由黃朝陽製作不實之博微公司與如（起訴書）附表一所示公司間之買賣或銷售合約書，並由許俊傑指示不知情之員工錢植屏製作不實之博微公司進、銷貨單，於前述虛偽交易完成後，許俊傑即指示林鉌翔，將博微公司與鈦合等八家公司及總合等七家公司間之虛偽銷貨、進貨交易之金額登載於博微公司九十二年度之年報內，並於博微公司公告及申報之九十二年度財務報告內虛增銷貨收入，致該年度財報所揭露之銷貨收入高達四千四百餘萬元，明顯高於九十一年度財報所揭露之銷貨收入（該年度之銷貨收入為五十八萬餘元），達到虛增營業績效、美化博微公司財報之目的，足以生損害於投資大眾對博微公司營運及財務狀況之誤認及主管機關對於公司會計管理之正確性等情。因認被告等另均涉犯違反證券交易法第二十條第二項、第一百七十一條第一項第一款、第一百七十九條之申報不實罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告等有上開違反商業會計法及違反證券交易法等犯行，因檢察官認與前揭經判決有罪部分，分別有修正前刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。檢察官及林鉌翔上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、關於被告等被訴違反證券交易法不另為無罪諭知部分：⑴、原判決對於起訴書所指事項，已敘明：證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪，以違反該法第二十條第二項之規定為其成立要件。又「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」固為該法第二十條第二項所明定。惟該法第五條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」係指發起設立之公司發起人及公開發行證券之公司兩種情形，是以上開法條所稱「募集及發行有價證券之公司」，應係指「募集及發行」二者兼具之公司而言，金管會一○一年四月十九日金管證發字第0000000000號函亦同此見解。而「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有「募集」行為。博微公司雖於九十二年八月二十八日向證管會申報首次辦理股票公開發行發行普通股一四、○○○、○○○股，每股面額十元，總額一四○、○○○、○○○元，經該會於九十二年九月十七日以台財證一字第0000000000號函覆「依『發行人募集與發行有價證券處理準則』第六十八條第一項規定，自九十二年九月十六日申報生效」；另於九十二年十一月二十六日申報以現金增資發行普通股二○、○○○、○○○股，每股面額十元，總額二○○、○○○、○○○元，經該會於九十二年十二月五日以台財證一字第0000000000號函覆「依『發行人募集與發行有價證券處理準則』第十三條第二項規定，自九十二年十二月五日申報生效」，有上開函文可稽。又博微公司自九十二年九月十六日公開發行（股票），迄至九十三年十一月二十三日不繼續公開發行，亦有公開資訊觀測站網站列印資料可稽。然經原審向金管會函詢博微公司自設立後迄今有無對非特定人公開招募有價證券結果，據該會以一○一年一月二十日金管證發字第0000000000號函覆原審略稱：「查該公司（指博微公司）自九十二年九月十六日公開發行，九十三年十一月二十三日停止公開發行，該公司未曾向本會申報對非特定人公開招募有價證券」等語明確。則博微公司並非兼具「募集」及「發行」行為，自非屬證券交易法第五條所稱之發行人，縱其申報之財務報告內容有虛偽情事，亦與證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二十條第二項之罪之構成要件不符，被告等亦無依該法第一百七十九條規定處罰之餘地。此外復查無其他證據足證被告等有何違反證券交易法之犯行。因認不能證明被告等有被訴違反證券交易法部分之犯行，惟因檢察官認此部分與前揭有罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，已詳敘其所憑之證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨置原判決上開明白之論斷及確切事證於不顧，仍執博微公司係證券交易法規範之發行人等陳詞，以自己之說詞，任意指摘，且重為事實之爭執，難認為適法之第三審上訴理由。⑵、金管會一○一年一月二十日金管證發字第0000000000號函及一○一年四月十九日金管證發字第0000000000號函，係原審分別依許俊傑之辯護人及檢察官之聲請，就相關待證事項向金管會查詢（見原審卷一第一五九頁、第一八三頁背面、第二三六頁），經該會以證券交易法主管機關之地位，依照公文程式條例及分層負責授權相關規定回覆原審之公文書，並非上開公文承辦人林奎元及「高？仁」之個人意見。而檢察官、被告等及辯護人等於原審準備程序及審判期日調查證據時，迄言詞辯論終結前，均未對上開金管會二紙函文之證據能力聲明異議，且審判長就上開二紙函文調查後，詢問當事人有無意見時，檢察官並陳稱：「無意見」，有準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷一第二三六頁正、背面，原審卷三第一三九頁正、背面）。檢察官於向本院提起第三審上訴時，始另指稱上開二紙函文係公文承辦人之個人意見，無證據能力云云，並非依據卷內資料而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。⑶、違反證券交易法第二十條第一項及第二項規定，固均應依該法第一百七十一條第一項第一款規定處罰。惟該法第二十條第一項規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」同條第二項規定：「發行人依本法申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」兩者間之行為態樣及犯罪主體並不相同，且上開違反該法第二十條第一項規定之證券詐欺罪，應於已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪，且未必僅以虛偽記載之公開說明書或其他財務報表之方式即得同時成立該罪；故該當於上開第二十條第二項之申報不實罪之構成要件者，並不當然完全符合於證券詐欺罪之構成要件，是以該兩罪間自無法條競合之特別關係存在。檢察官上訴意旨指稱被告等縱或不符該法第二十條第二項之犯罪構成要件，亦應該當於同法條第一項之犯罪構成要件云云，亦屬誤會，難認為適法之第三審上訴理由。㈡、關於被告等被訴違反商業會計法不另為無罪諭知部分，原審判決與第一審均認為該部分不能證明被告等犯罪，而不另為無罪諭知（見第一審判決理由貳、甲、五，原判決第四十七頁至第四十九頁），依前揭說明，自有刑事妥速審判法第九條規定之適用。惟檢察官此部分上訴意旨所載，僅係空泛指稱原判決關於此部分有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定「已受請求之事項未予判決」之違背法令情形。並未具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院何判例之違法情形，揆諸上揭說明，檢察官此部分之上訴為不合法律上之程式。㈢、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，或與事實不符，即無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。又刑法第六十二條之自首，以在犯罪未發覺前，向有偵（調）查犯罪權限之公務員，自行申告其犯罪事實，而受法律上之裁判為要件。依卷內資料，林鉌翔於九十五年八月十五日係以證人之身分前往台北縣調查站，檢舉許俊傑涉有違反稅捐稽徵法、商業會計法及背信等罪嫌，並未自承其本身共同參與之犯罪事實。第一審法院向調查站查詢本件有無因林鉌翔之自首或自白而查獲之情形，亦據該調查站函覆第一審法院略稱：「林男（指林鉌翔）係以證人身分檢舉博微生物科技股份有限公司負責人許俊傑等人，惟尚難認定渠為自首或自白」等情，有各該調查筆錄（見九十八年度偵字第三三二三號卷二第一九四頁至第一九六頁背面）及台北縣調查站函（見九十九年度金訴字第一八號卷第一○二頁）在卷可稽。原審因認林鉌翔不合自首要件未予減輕其刑，而未在理由內說明，揆諸上開說明，亦僅係記載之簡略而已，既與判決顯然無影響，自與理由不備之情形有別。林鉌翔上訴意旨此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。原審對林鉌翔所犯上開連續填製不實罪，於依連續犯規定加重其刑後，在法定刑內量處有期徒刑十月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑五月，併為附條件之緩刑宣告，已以其責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用其權限情事。原審對林鉌翔所處之刑度及宣告緩刑所附之條件，與正犯許俊傑、許俊龍所處之刑度及緩刑條件相近或相同，亦屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，有濫用權限情形外，亦不得任意指為違法。原審於對林鉌翔所犯上開之罪予以附條件之緩刑宣告後，未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院合法之職權行使，亦不容任意指為違法。林鉌翔上訴意旨關於上開部分之指陳，自均非適法之第三審上訴理由。檢察官及林鉌翔關於違反商業會計法及逃漏稅捐部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有牽連犯裁判上一罪關係之幫助逃漏稅捐部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年三月十九日最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年三月二十一日Ｅ

最高法院一○三年度台上字第八○三號

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