最高法院一○四年度台上字第一一八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一八二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳明福

選任辯護人

高明哲律師

　　　　　　姜禮增律師

上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月十一日第二審判決（一○二年度金上訴字第四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第五七七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人即被告陳明福違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑，並為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄一、認定陳明福明知在證券商營業處所買賣有價證券時，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格而以他人名義對該有價證券有連續高價買入之行為，亦不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象而以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交之行為，竟基於意圖抬高上櫃公司旭軟電子科技股份有限公司（下稱旭軟公司）股票之交易價格、造成旭軟公司股票交易活絡表象之單一接續犯意，自民國99年 8月11日起至同年9 月27日止，以下列（即事實欄一之㈠至㈧）證券帳戶連續「高價買進」、「低價賣出」與「相對成交」等方式，操縱旭軟公司股票等情，然其於事實欄一之㈨係認陳明福於取得上開㈠至㈧（即原判決附表一）之帳戶後，以該表列帳戶名義人之名義，連續於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價、於開盤後以漲停價、高於前一盤成交價、於尾盤以漲停價、高於前一盤成交價之高價委託買入旭軟公司股票（詳見原判決附表二），及連續委託買賣而相對成交（詳見原判決附表三）等方式，下單以抬高旭軟公司股票之交易價格及造成旭軟公司股票交易活絡之表象，使旭軟公司股價自每股新台幣（下同）31點8元（即99年8月11日之收盤價）上漲至每股38點8元（即99年9月27日之收盤價），陳明福因之合計獲利11,140,130元（扣除非歸屬陳明福所有部分，陳明福因之犯罪所得財物為2,792,808 元，其計算式詳見原判決附表五及各次表所示）等情。並未認陳明福於上開期間就旭軟公司股票實際上有何「低價賣出」之操縱股價行為，亦即原判決事實就此有前後認定不一情形。且原判決嗣於不另為無罪諭知之理由欄內，並以陳明福被訴於99年8月11日起至同年9月27日有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定所為連續低價賣出操縱股價行為之具體內容，然99年8月11日起至同年9月27日間合計33日交易日內，其涉嫌低價賣出旭軟公司股票之日數僅占3日（即99年8月16日、同年9月1日、同年月16日），該3 日之間又分別相距11日、10日，且各交易日又僅各1 次低價賣出旭軟公司股票之行為，以陳明福上開低價賣出旭軟公司股票之期間、次數及密度，其上開被訴賣出旭軟公司股票之行為，實難認與連續低價賣出之構成要件相符；再上開各次低價賣出旭軟公司股票之委賣量僅各占各該交易日委賣總量之百分之1.6、百分之0.6、百分之0.9 ，參以其被訴低價賣出旭軟公司股票之交易日當日及前後各1日交易日（即99年8月13日、同年月16日、同年月17日、同年月31日、同年9月1日、同年月2 日、同年月15日、同年月16日、同年月17日）之持有旭軟公司股票庫存量，分別為769 仟股、775仟股、615仟股、3630仟股、3772仟股、3492仟股、3685仟股、3825仟股、3902仟股（詳見原判決附表四），其使用證券帳戶持有旭軟公司股票數量非少，實難想像其有何非法壓低股票交易價格之意圖，要難認其有起訴書所指連續低價賣出之非法操縱股價行為。因檢察官以之與論罪部分，依實質上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知（見原判決第二十八至三十二頁）。此與上開事實認定陳明福自99年8月11日起至同年9月27日止，有連續「高價買進」、「低價賣出」與「相對成交」等方式，操縱旭軟公司股票等情，亦不相符，而有判決理由矛盾之違法。㈡證券交易法第一百七十一條第七項規定：「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決認陳明福本件所為係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款、第二項之規定，應依同法第一百七十一條第一項第一款之規定論處。並以陳明福犯該罪名，因而獲利扣除非歸屬陳明福所有部分，其因該犯罪所得財物為279 萬2808元，且因未有何善意從事相反買賣之人買入或賣出旭軟公司股票而受有損害，乃依證券交易法第一百七十一條第七項（原判決理由誤載為同條第六項）之規定諭知沒收及抵償（見原判決第二十八頁）。然財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心已於102年3月26日，以陳明福因涉犯本件證券交易法第一百五十五條第一項第四、五款、第二項、第一百七十一條第一項第一款罪嫌，經檢察官提起公訴，何素禎等二十二人係因陳明福本件操縱旭軟公司股價行為，而以高於真實價格之股價買進該公司股票，致蒙受價格損失，乃依證券交易人及期貨投資人保護法第二十八條規定，對陳明福提起刑事附帶民事訴訟，雖第一審法院以其係於第一審辯論終結後，始行提起，予以判決駁回（台灣台北地方法院102年度附民字第121號）。然該保護中心復於102 年9月6日，以同上理由，聲請對陳明福之財產為假扣押，並經原審法院以102 年度聲字第2988號裁定准許，有上開二刑事案卷可按。則陳明福因本件操縱旭軟公司股價犯行，既已有相關投資人以其在案發期間因善意買受該公司股票，受有價差之損害，而依法請求賠償，此部分依上開證券交易法第一百七十一條第七項規定，應不得為沒收及追徵、抵償之宣告。原審對之未進一步調查、釐清，逕以並無何善意從事相反買賣之人買入或賣出旭軟公司股票而受有損害，而依證券交易法第一百七十一條第七項規定諭知沒收及追繳、抵償，此既與卷證不相符合，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。是檢察官及陳明福上訴意旨，以上情指原判決違背法令，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ