最高法院一○四年度台上字第二一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一二七號

上訴人

林偉成

選任辯護人

劉世興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第三三六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二一０四０、二四九三三號，一０三年度偵字第一一八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林偉成有如原判決事實欄一之㈠所載基於營利意圖，販賣第三級毒品愷他命與曹芯語，及原判決事實欄一之㈢所示分別轉讓偽藥愷他命與黃彥峰、劉惠雯施用各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，及變更檢察官所引起訴法條，論處上訴人犯轉讓偽藥共二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、販賣第三級毒品部分

㈠、原判決綜合證人曹芯語證述：於民國一０二年二月二十六日伊與門號0000000000號電話的兩通通話（即原判決附表〈下稱附表〉一註2所示通訊監察譯文，下稱註2）對象就是上訴人，當天上訴人先到伊家中，伊先交付新台幣（下同）二十萬元與上訴人後，上訴人於翌日到伊住處交付一公斤之愷他命等語，以及上訴人供承有於註2 所示時間與曹芯語聯絡，並至其住處等詞，曹芯語被查獲於一０二年三、四月間販賣愷他命之次數、重量與持有愷他命數量等情，暨卷附上訴人與曹芯語間關於註2 之通訊監察譯文內容、通話基地台地點等證據資料，相互勾稽結果，已就資為判斷上訴人前往曹芯語住處係為進行第三級毒品愷他命交易之心證理由闡述綦詳。茲原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷認定犯罪事實，記明認定之理由，不惟並非單憑曹芯語之指述為唯一證據，即令曹芯語之指證，得以在其自己所涉案件獲邀減刑之寬典，稽之原判決之論斷，自尚不悖乎證據法則。

㈡、至於註2 之通訊監察譯文內容，雖未直接提及交易毒品細節，惟曹芯語業已明確證稱：其與上訴人聯絡交易毒品事宜時，部分通話係透過WeChat軟體為之，交易毒品之數量與價格都是約見面才談，註 2之通話內容上訴人雖僅表示到達伊住處，但依其與上訴人之交情，會邀上訴人到家中都是為了毒品交易，並證述：其與上訴人交易毒品前有先認識一段時間等語。原判決就上開部分業已敘明上訴人與曹芯語透過WeChat 聯絡毒品交易部分，依目前通話技術並無法取得 WeChat軟體之通話錄音，尚難僅憑曹芯語未主動撥打電話予上訴人，遽認曹芯語證詞不可採，及依上訴人與曹芯語之關係，雙方約定由曹芯語先給付價金，並無悖常理。復依註2 之通訊監察譯文情節整體觀之，雖未述及任何與毒品交易相關之詞彙，顯示通話雙方就交易標的、價格等內容已存有相當合致。原判決就此未予說明，容有微疵，但其依據上訴人之部分供述及曹芯語之證詞，憑為認定曹芯語證述前開通聯對話內容係向上訴人購買毒品愷他命乙節，並不悖乎經驗法則。上訴意旨援引他案情節，泛稱註 2之通訊監察譯文，不具補強證據之適格云云，徒憑己意，據以指摘，並非適法之第三審上訴理由。另曹芯語雖證稱其販賣毒品之來源有酒店也有從上訴人那取得等語，惟曹芯語縱有從他處取得毒品，亦與上訴人所涉本案犯行無相當關聯性。又原判決已說明毒品危害防制條例第四條第三項於一０四年二月四日經公布修正，同年二月六日生效，因行為時法有利於上訴人，第一審判決未及新舊法比較，逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，仍應予維持之理由，自無不合。

四、轉讓偽藥部分原判決係依憑上訴人於偵查中自承，其有將愷他命放置於家中，是伊給劉惠雯的；並知悉且同意黃彥峰使用伊所有之愷他命等語，於歷審針對上情亦坦承不諱，與證人劉惠雯、黃彥峰之證詞及其二人之尿液檢驗報告等證據資料而為論斷，憑以認定上訴人此部分轉讓偽藥愷他命之犯罪事實。茲上訴人將愷他命放置家中時主觀上已有預見黃彥峰會自行拿取施用，並提供劉惠雯施用愷他命，自有轉讓偽藥愷他命之故意。又原判決業於理由欄四、㈢之⒊敘明上訴人轉讓愷他命之時間及對象均不相同，就其轉讓偽藥二次犯行之理由已論述綦詳。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。

五、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｑ