最高法院一○四年度台上字第三○八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三○八五號

上訴人

黃照南

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一一○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一○四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃照南如第一審判決附表四所示部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）四所示共同販賣第一級毒品累犯罪刑，又維持第一審論處上訴人如附表一至三所示販賣第一級毒品七罪、共同販賣第一級毒品五罪、共同販賣第一級毒品未遂一罪均累犯各罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

(一)毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又論罪科刑須以被告之罪責為基礎，故被告之犯罪事實及量刑事實，如構成要件該當性、違法性、刑罰加重、減輕或免除之事由等，必須調查明確，論罪科刑才能符合罪責原則要求。上訴人於原審陳稱：其舉發販賣之毒品來源為陳俊名，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以該署一○三年度偵字第二七九三七號起訴書，就陳俊名先後於民國一○三年二月十一日、三月十一、十三日，各以新台幣（下同）一萬八千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予伊之犯行予以起訴；復於一○四年一月十九日，向該署提出告發狀，並檢附匯款資料，舉發陳俊名另於一○三年一月二十日、二月十二日，各販賣四萬元之海洛因予伊，由該署以一○四年度他字第一○○八號違反毒品危害防制條例案予以偵辦，故得適用毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定等情（見原審卷第一○六、一○七、一一五至一一九、一四一、一四三至一四六、一六九至一七一頁）。而原判決雖以上訴人供出其上游，嗣經台灣高雄地方法院檢察署查獲上手陳俊名，而以該署一○三年度偵字第二七九三七號起訴書，就陳俊名先後於一○三年二月十一日、三月十一、十三日，各販賣海洛因一萬八千元予上訴人之犯行予以起訴，惟陳俊名於一○三年二月十一日販賣海洛因予上訴人部分，與附表一編號3、附表二編號 1、2、5、6、附表四所示上訴人販賣海洛因之時間均相距約九日以上，難認上訴人係以該日購自陳俊名之海洛因予以出賣，其餘部分更無關聯性；另陳俊名於一○三年三月十一、十三日販賣海洛因予上訴人部分，與附表一編號2 所示上訴人販賣海洛因之時間相距約十五日以上，難認上訴人係以各該日期購自陳俊名之海洛因予以出賣，至上訴人其餘販毒時間均在一○三年三月十一日之前，更無關聯性；又台灣高雄地方法院檢察署一○四年度他字第一○○八號案，仍偵辦中，尚未經起訴，而認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用（見原判決第十四、十五頁）。然依上開台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二七九三七號起訴書之載述，陳俊名於一○三年二月十一日、三月十一、十三日，先後三次販賣予上訴人之海洛因，其價金各達一萬八千元（見原審卷第一一七、一一九、一二四、一二五頁）。而原判決認定上訴人於一○三年二月十一日之後，所為附表一編號1至3、附表二、附表四所示販賣海洛因之價金，累計為一萬三千五百元；於同年三月十一、十三日之後，所為附表一編號 2所示販賣海洛因之價金為一千元，均未達陳俊名上開各次販賣海洛因予上訴人之價金一萬八千元。果爾，上訴人向陳俊名購入上揭海洛因後，究竟作何用途？該海洛因之去向如何？何以謂上訴人並無可能以上開購自陳俊名之海洛因供作其此部分販毒行為之毒品？又上訴人就所主張於一○四年一月十九日舉發陳俊名另於一○三年一月二十日、二月十二日，各販賣四萬元之海洛因予伊部分，於原審提出匯款資料及陳俊名為證，並陳報陳俊名之住址請求查明（見原審卷第一四

一、一四三至一四六頁）。其所供毒品來源有可供查證之確切資料，究竟陳俊名有否上揭出賣海洛因予上訴人，經上訴人舉發而查獲情事？倘屬肯定，上訴人所為本件販賣海洛因之時間，均發生於一○三年一月二十日之後，其各該次販賣之海洛因是否購自陳俊名？在在攸關應否依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，原判決未進一步詳予調查釐清，即謂無上開減免其刑規定之適用，要嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

(二)就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。本院民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用。至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決認定上訴人與方啟銘共同為附表二編號2、6、附表四所示販賣第一級毒品犯行，另與林致宏共同為附表三所示販賣第一級毒品犯行，並均取得販毒之價金。設若無訛，各共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，應就各人分得之數為之。乃原判決未詳加調查審酌，逕為連帶沒收或抵償之諭知，難謂適法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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