最高法院一○四年度台上字第三二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二六六號

上訴人

王懷祖

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

郭政榮

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第一一三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二０六五六號、一０二年度偵字第一八二０、一八二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決對上訴人王懷祖、郭政榮（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：王懷祖部分：

㈠撤銷第一審就原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈡、㈢部分，對王懷祖之科刑判決，改判仍論處王懷祖販賣第三級毒品，共二罪罪刑（各處有期徒刑一年八月，並均為相關從刑之宣告）。

㈡維持第一審就事實欄一之㈠部分，論處王懷祖販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑一年十月，並為相關從刑之宣告），又就事實欄一之㈣部分，論處王懷祖意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（處有期徒刑一年八月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回王懷祖此部分在第二審之上訴。

㈢主刑部分，應執行有期徒刑四年（至王懷祖被訴共同販賣第三級毒品部分，另經原判決維持第一審諭知王懷祖無罪之判決《即原判決理由欄「乙」部分》，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。

郭政榮部分：

㈠撤銷第一審就事實欄二之㈠部分，對郭政榮之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處郭政榮意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（係以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪；處有期徒刑二年十月，並為相關從刑之宣告）。

㈡維持第一審就事實欄二之㈡部分，依想像競合犯之例，從一重論處郭政榮轉讓禁藥罪刑（係以一行為觸犯轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪；處有期徒刑八月）之判決，駁回郭政榮此部分在第二審之上訴。

㈢主刑部分，應執行有期徒刑三年二月。上訴人等之上訴意旨，分述如下：王懷祖部分：

㈠原判決係憑王懷祖之言，認定其有事實欄一之㈣所載，意圖販賣而持有原判決附表（下稱附表）二所示之MDPV犯行，未詳查及說明其是否係基於販賣之意圖而持有，或是否有部分係為供自己施用之可能，有查證未盡及理由欠備之違法。

㈡事實欄一之㈠至㈢部分，原判決有違背法令情事，難令甘服等語。

郭政榮部分：

㈠郭政榮固有事實欄二之㈡所載，轉讓含有MDMA成分之神仙水及摻有愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）粉末之捲煙之事實，然並不知該等物品係分屬藥事法所稱之「禁藥」、「偽藥」。原判決未說明如何認定郭政榮主觀上對此有所知悉，即對其論以轉讓禁藥、偽藥罪名，且未適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定減輕其刑，有理由不備、適用法則不當之違法。

㈡事實欄二之㈠部分，原判決之採證認事及用法俱有違誤，尚難甘服等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定：①王懷祖有事實欄一之㈠至㈢所載，意圖營利而販賣第三級毒品愷他命予何昶元，共三次；又有事實欄一之㈣所載，自劉士齊處，取得附表二所示之第二級毒品MDPV後，基於販賣之意圖而持有之。②郭政榮有事實欄二之㈠所載，自劉士齊（另經第一審法院通緝在案）處，購得附表三編號１、２所示，含有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分之神仙水，以及自綽號「小高」者處，購得附表四編號１至４所示之愷他命、硝甲西泮後，基於販賣之意圖而持有之；又有事實欄二之㈡所載，轉讓亦屬禁藥之MDMA及亦屬偽藥之愷他命等犯行之得心證理由（見原判決第五頁）。

⒉並敘明：①MDMA雖係毒品條例所稱之第二級毒品，然如何亦屬藥事法所稱之禁藥；又愷他命雖係毒品條例所稱之第三級毒品，然如何亦屬藥事法所稱之偽藥（見原判決第六頁）。②郭政榮就事實欄二之㈡部分，同時該當毒品條例第八條第二項之轉讓第二級毒品、同條第三項之轉讓第三級毒品罪，以及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理，擇法定本刑較重之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪論處；又其以一轉讓行為同時轉讓禁藥及偽藥，為想像競合犯，應從一重論以轉讓禁藥罪。而郭政榮雖於偵、審中均自白此部分犯罪，然此部分既係適用藥事法論罪，自無從割裂適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑等旨（見原判決第八頁）。

㈡經核原判決關於王懷祖有罪部分及郭政榮部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依卷內資料，王懷祖及其原審辯護人於原審審判期日，並無爭執其所持有附表二之第二級毒品「非係供販賣之用」或「係供自己施用」之情，且經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第一０九頁背面）。原審認王懷祖有事實欄一之㈣犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，洵無調查職責未盡可言。

⒉關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用；對於不同刑罰法律間具有法條競合關係者，亦應本此法律整體適用原則，不得就刑罰之加重、減輕規定予以割裂適用。原判決就郭政榮於事實欄二之㈡部分之犯行，依藥事法第八十三條第一項規定論以轉讓禁藥罪乙節，既無違誤，而藥事法並未就轉讓禁藥之行為人於偵查及審判中自白者，設有減輕其刑之特別規定，自無從割裂，另適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。原判決認郭政榮就事實欄二之㈡部分，無從適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

㈣王懷祖之上訴意旨㈠、郭政榮之上訴意旨㈠所指各節，無非執其等之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。

王懷祖之上訴意旨㈡、郭政榮之上訴意旨㈡及其等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於王懷祖有罪部分及郭政榮部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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