最高法院一○四年度台上字第三三二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三二二號

上訴人

陳元忠

選任辯護人

楊申田律師

上訴人

吳宜蓁

選任辯護人

陳榮哲律師

上訴人

羅宇宸

選任辯護人

洪順玉律師

上訴人

高菁菁

選任辯護人

林東乾律師

上訴人

藍敏慈

選任辯護人

黃仕瀚律師

選任辯護人

戴維余律師

上訴人

邱文金

選任辯護人

施汎泉律師

上訴人

周定呈（原名周建仲）

　　　　　　凃采岑

　　　　　　許胡貴容

　　　　　　鄭進治

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月三十日第二審更審判決（一○三年度金上重更 (一) 字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二一一四九、二三二六一、二五四○五、二五九四五、二五九七三、二六七九七、二七九五○至二七九五三、二八○五○號、一○三年度偵字第二○六三八號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字二九○八四號、九十九年度偵字第五九六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳元忠、周定呈、吳宜蓁、羅宇宸、凃采岑、高菁菁、藍敏慈、邱文金部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處陳元忠、周定呈、吳宜蓁、羅宇宸共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務、凃采岑、高菁菁、藍敏慈、邱文金共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務（陳元忠、凃采岑、邱文金為累犯）各罪刑，又維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人許胡貴容、鄭進治共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實各罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）刑法於民國九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）時，刪除該法第五十六條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於九十五年七月一日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。原判決謂陳元忠、周定呈、吳宜蓁、羅宇宸、高菁菁、藍敏慈、邱文金就原判決事實欄（下稱事實欄）六及原判決附表（下稱附表）柒之三、柒之四㈠、㈡所示以「真刷卡、假消費」之方式，多次填製不實會計憑證、多次詐欺取財，均屬接續犯，而各論以一填製不實、詐欺取財罪（見原判決第十五至十七、七五、七六頁）。然依事實欄六及附表柒之三、柒之四㈠、㈡之載述，上開填製不實會計憑證、詐欺取財之期間，為九十七年十二月二十二日起至九十八年八月二十六日止。果爾，其等上開犯罪期間長達十月。復由上揭附表柒之三、柒之四㈠、㈡所示填製不實會計憑證、詐欺取財之情形，有同日為之者，亦有不同日為之者，如何謂均係於同時或密切接近之時間實行？又每一次填製不實會計憑證、詐欺取財得逞，其犯罪即為完成，如何謂其等上揭長期間之行為，在時間差距上，均不能分開？在在關係能否論以接續犯之認定，原審未詳加調查釐清，並為必要之說明，即論以接續犯，要嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

（二）原判決認上訴人等就事實欄二、三所示違法為多層次傳銷行為，係共同犯「公平交易法第二十三條、第三十五條第二項之罪」（見原判決第六至十、六九、一○一、一○二頁）。然上訴人等行為後，多層次傳銷管理法於一○三年一月二十九日經制定公布施行（同年月三十一日生效）。該法第三十九條規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」；第十八條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」；第二十九條第一項規定：「違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。」而公平交易法關於多層次傳銷之規範及處罰規定，於一○四年二月四日經公布刪除。依修正前公平交易法第二十三條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」；第三十五條第二項規定：「違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」是上訴人等上開行為後法律已有變更，公平交易法原關於多層次傳銷之規範及處罰規定業經刪除，基於罪刑法定原則，究竟上訴人等上開行為依多層次傳銷管理法之規定，是否仍成立犯罪？如成立犯罪，有無新舊法比較問題？原判決未為論斷說明，逕謂上訴人等成立「公平交易法第二十三條、第三十五條第二項之罪」，自有未當。

（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決謂吳宜蓁與陳元忠、周定呈、羅宇宸、凃采岑、高菁菁、藍敏慈、邱文金共同以「聯合禮券整合行銷專案」之名義行銷，且開設「公款收支帳戶」，向不特定多數人收受款項，約定給付與本金不相當之報酬，而共同犯銀行法第一百二十五條第一項之非法經營收受存款業務罪，並將本案有關帳戶區別為「公款收支帳戶」及「單純公款帳戶」，而以吳宜蓁等人有無開設「公款收支帳戶」，供作會員上繳入會保證金及發放車馬費、推薦獎金之帳戶，作為有否共同犯該罪之依據，且認吳宜蓁共同非法收受存款之數額為新台幣五億七千一百八十三萬元，應成立該項後段之非法經營收受存款業務罪（見原判決第十至十三、十六、四八、五二、七○、

七一、七三、一一○至一一五、一八一、三五五至三五八、四四二頁）。然一方面於附表壹載述吳宜蓁所設華南商業銀行三峽分行第○○○○○○○○○○○○號帳戶係「公款收支帳戶」（見原判決第一一○、一一一頁）。另一方面於附表玖之四、五敘述吳宜蓁所設該帳戶為「單純公款帳戶」，而非「公款收支帳戶」（見原判決第三五五至三五八頁）。互核觀之，顯有矛盾。又依事實欄之載述，會員係加入陳元忠所招攬「聯合禮券整合行銷專案」後，始共同違反銀行法之規定，為非法收受存款業務（見原判決第六至十三頁）。又由附表壹之記載以觀，除吳宜蓁以外之其他會員，係於加入「聯合禮券整合行銷專案」，始共同違反銀行法之規定，為非法收受存款業務（見原判決第一一○至一一六頁）。然附表壹、參載述，吳宜蓁係於九十八年三、四月間加入「聯合禮券整合行銷專案」（見原判決第一一○、一一一、一一七頁）。另觀附表壹敘述吳宜蓁違反銀行法之犯罪期間為九十七年六月一日起至九十八年八月二十六日止（見原判決第一一○、一一一頁）。何以其部分違反銀行法行為，在加入「聯合禮券整合行銷專案」之前？又吳宜蓁所設上開帳戶究竟是否為「公款收支帳戶」？有無共同為非法收受存款業務？其期間及數額為何？在在關係能否論吳宜蓁與上開陳元忠等人共同犯銀行法第一百二十五條第一項之非法經營收受存款業務罪，乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽為上開認定，要嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

（四）原判決以陳元忠、吳宜蓁有攜同附表柒之四㈠、㈡所示持卡人，至陳俊亮所經營「阿亮的店」，以「真刷卡、假消費」之方式刷卡，作為其二人有共同犯填製不實、詐欺取財罪之論據（見原判決第十五、十六、六三頁）。然附表柒之四㈠、㈡所載「真刷卡、假消費」之攜同刷卡之人，並無陳元忠、吳宜蓁（見原判決第二二三至二三五頁）。究竟其二人有無攜同持卡人，至陳俊亮所經營「阿亮的店」，以「真刷卡、假消費」之方式刷卡？有否共同犯填製不實、詐欺取財罪？尚有調查釐清之必要。

（五）原判決一面於事實欄及理由欄謂許胡貴容、鄭進治接續多次以「真刷卡、假消費」之方式，填製不實會計憑證、詐欺取財（見原判決第十五頁、第一○四頁第八至十二行）。一面復於理由欄謂許胡貴容、鄭進治係以「真刷卡、假消費」之方式，填製不實會計憑證、詐欺取財一次（見原判決第一○四頁第二○至二二頁）。對照觀之，自有矛盾。究竟其二人為此項犯行幾次，仍有調查審認之必要。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。至原判決對其等不另為無罪諭知部分（見原判決第八三至九一、一○

五、一○六頁），基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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