最高法院一○四年度台上字第三九七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九七二號

上訴人

林洺宸（原名林嵩閔）

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第一三四四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第三一二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林洺宸（原名林嵩閔）有其事實欄所載，同時轉讓偽藥愷他命予王宏智、符開杰一次、轉讓偽藥愷他命予符開杰一次之犯行，因而維持第一審論處其轉讓偽藥罪二次，分別量處有期徒刑四月、有期徒刑三月及諭知相關沒收之從刑，主刑部分並定應執行刑有期徒刑五月等部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠依藥事法第二十條之規定，偽藥應非全屬毒品，上訴人在認知上必須明知愷他命是偽藥始有藥事法之適用。行政院衛生署曾核准含愷他命成分之藥品製造許可證九張，上訴人轉讓予王宏智、符開杰之愷他命既未扣案，當未經有權檢驗之衛生主管官署之檢驗或稽查而發現有未經核准而擅自製造之情形，自無從遽認為藥事法第二十條第一款之偽藥，本案檢察官並未舉證證明上訴人所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，自不應以藥事法之重罪論處，而無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定，原判決自有適用法則不當之違法。㈡雖以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之理由，發生法規競合時，應優先適用藥事法，惟刑法於民國九十五年七月一日修正後，僅一行為侵害數法益之想像競合犯有從一重處斷之規定，與法規競合之情形不同。又觀諸毒品危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性、嚴重危害國民身心健康之藥品所制定之法規，若於個案中行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，又屬藥事法第二十條各款定義下之「偽藥」時，自應慮及藥事法第一條第一項已明示居補充地位之立法意旨，依法條競合之「補充關係」理論，以適用毒品危害防制條例為優先，原判決論以上訴人違反藥事法，自有適用法則不當之違背法令。

三、惟查：

㈠按行政院於九十一年一月二十三日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於九十一年二月八日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向衛生福利部（原行政院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）九十八年六月二十五日管證字第0000000000號函可憑。原判決已說明，依王宏智所證，上訴人以如事實欄一、㈠所載轉讓予王宏智、符開杰之愷他命，係供其等以菸捲方式施用（偵查卷第八十二頁），而上訴人如事實欄一、㈡所載轉讓予符開杰施用後所剩餘之扣案愷他命六包，外觀均係結晶、粉末，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書二紙在卷可按，顯見上訴人本件轉讓予王宏智、符開杰之愷他命，均非屬注射製劑型態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）。則上訴人轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥無疑。且愷他命對人體足生一定作用，上訴人既習於施用愷他命，對此一作用結果當知之甚詳。不論定性為毒品或藥品，其此一本質仍均相同，故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。亦即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，非以行為人主觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。而愷他命既具藥事法所管理之藥物性質，上訴人非向藥物合法管道取得本案愷他命，卻逕向不明來源以高價購入，依經驗法則判斷，上訴人主觀上亦知其所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第二十條第一款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。就上訴人所辯不知愷他命為偽藥如何不可採，已詳為指駁，核無違法，上訴意旨再執陳詞，謂上訴人不知愷他命為偽藥，係對原判決已說明論斷之事項再為爭執，自非適法之上訴第三審理由。

㈡愷他命為屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，亦經中央衛生主管機關明令公告，未經衛生福利部核准不得轉售或轉讓。而藥事法第八十三條第一項法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，較之毒品危害防制條例第八條第三項法定刑「三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」為重。又藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。因藥事法第八十三條第一項為後法、且為重法，依法規競合關係應優先適用藥事法處罰。原判決就上訴人轉讓性質上屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，且經公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第二十條第一款所規範未經核准擅自製造之偽藥之愷他命，依法規競合之關係，適用藥事法第八十三條第一項論處，核無適用法則不當之違法，上訴意旨有關此部分之指摘自非適法之上訴第三審理由。

㈢對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。上訴人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，被告轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。原判決就上訴人所犯轉讓偽藥部分，既均適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，依前揭說明，其未另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於法並無違誤。上訴意旨執本院先前曾有不同見解之判決意旨，指摘原判決違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

四、其他上訴意旨就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴均不合法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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