最高法院一○四年度台上字第六一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六一九號

上訴人

林文啟

選任辯護人

李宜光律師

　　　　　　張秀夏律師

上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二十一日第二審判決（一○三年度金上訴字第二五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一五四七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認上訴人林文啟有其判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一、二所示幫助及共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人共同非法經營銀行業務罪刑（附表二）部分之判決，改判仍論上訴人以共同非法經營銀行業務罪，先依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年十月，及諭知相關沒收之從刑，並於原判決理由欄貳之四說明其餘被訴涉犯共同非法辦理國內外匯兌業務規定罪嫌部分，因不能證明其犯罪，故不另為無罪之諭知；另維持第一審論處上訴人幫助非法經營銀行業務罪刑（附表一）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；復就撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定其應執行刑為有期徒刑三年二月。固非無見。

二、惟查：

㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第二十九條第一項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。本件原判決論上訴人先後犯幫助非法經營銀行業務及共同非法經營銀行業務等二罪，所犯之罪均為非法經營銀行業務之犯行，是否屬於前揭集合犯之實質上一罪關係，未予究明，僅於理由貳、三之㈢中說明上訴人就犯罪事實欄一（即附表一幫助非法經營銀行業務）、二（即附表二共同非法經營銀行業務）所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，就上訴人所犯二罪間，何以係犯意各別及行為互殊，而非屬前揭集合犯之實質上一罪關係，未見剖析論斷，非無判決未備理由，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，就卷內事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其一，而置其他於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。本件上訴人其餘被訴涉犯共同非法辦理國內外匯兌業務規定罪嫌部分（即民國九十九年七月起至一○○年六月止，及一○一年一月起至同年四月止不另為無罪諭知部分），原判決以僅有上訴人先後於法務部調查局新北市調查處（下稱新北調查處）及第一審審理中之自白，無其他補強證據，認為不能證明其犯罪，故不另為無罪之諭知（原判決第二十一頁）。然依據起訴書所載此部分尚有上訴人名義之彰化商業銀行蘆洲分行及中國信託商業銀行蘆洲分行，及其使用不知情之配偶李嘉琳名義之彰化商業銀行蘆洲分行等之交易明細表三份在卷、及前揭金融帳戶存摺六本扣案足資佐證（起訴書第五頁），原判決就前揭證據何以不能作為上訴人自白之補強證據，未予說明即遽予認定此部分無補強證據足資認定上訴人犯罪，有判決不備理由之違失；又關於犯罪事實欄二有罪部分，上訴人收取「老萬」每月新台幣（下同）三萬元，前後六個月，合計十八萬元，及上訴人參與轉帳及聯繫對帳等工作部分之構成要件事實，除上訴人之自白，及前揭之存摺與交易明細表外，亦無其他補強證據，原判決仍逕予認定上訴人有該部分之行為，前揭之存摺及交易明細表是否可採為該有罪部分事實之補強證據？何以為不同之判斷？均待究明。

㈢法院審判之範圍，應與訴之範圍互相一致；犯罪是否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準。本件起訴書起訴上訴人於九十八年七月間起至同年十一月止，利用其帳戶，進行地下匯兌業務，累積金額達十億餘元（起訴書第五頁），惟本件認定前揭期間內上訴人僅幫助非法匯兌金額為三千二百九十八萬四千八百九十七元（原判決第二頁），其間差額達數億元，未見原判決予以論斷，自有已受請求事項未予判決之違誤。

㈣共同正犯以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，或以幫助他人犯罪之意思，參與構成犯罪事實一部之實行者，固均為共同正犯。但如以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者，則為幫助犯而非共同正犯。關於犯罪事實一部分，公訴人起訴認為上訴人與「老萬」係基於共同非法經營辦理外匯業務之犯意聯絡，而為犯罪行為（起訴書第一頁），上訴人究係基於共同犯罪之意思，抑以幫助之意思參與構成犯罪要件以外之事實，攸關上訴人究竟構成幫助犯或共同正犯之判斷，原判決僅以上訴人係提供帳戶供「老萬」使用，資以助力，並未參與實行非法匯兌業務罪之構成要件行為，遽認上訴人就其事實一部分所為係幫助犯，未予探究其有否共同犯意之聯絡，亦嫌速斷。

㈤以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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