最高法院一○四年度台上字第八六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八六二號

上訴人

廖學豐

選任辯護人

袁烈輝律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第七一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第九五○一、一六○八四、一六○八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖學豐上訴意旨略以：㈠原判決附表（下稱附表）四編號1、7製造具殺傷力之改造槍枝部分，扣案之槍枝雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認具殺傷力。但改造手槍機械性能良好，可供擊發適用子彈，並不表示在最具威力的適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體皮肉層之最低動能標準（依日本科學警察研究所研究結果為每平方公分二十焦耳），而當然具殺傷力。查上開鑑定係採性能檢驗法，但未實際試射子彈，且對於二支改造手槍機械性能，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？並未記載。雖該局另函說明「性能檢驗法」之檢驗方式，倘鑑定過程中鑑定人員認槍枝之機械結構功能有疑義者，則改以「動能試射法」鑑定，而國內查獲非法槍枝中有七成係屬改造槍枝，此類改造槍枝，經以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，後經試射其發射彈丸之單位面積動能可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分二十焦耳研究結果，具有殺傷力等旨。惟上開函文係針對一般改造槍枝之通案說明，至具體個案是否具殺傷力，仍應為個別之鑑定。扣案槍枝係改造而非制式槍枝，不具穩定性，且槍枝外露欠缺膛室，無法完成閉鎖功能，能否擊發，尚非無疑？自應再為個別之測試鑑定，以維上訴人之權益。縱刑事警察局覆函稱無須再以「動能測試法」進行試射，仍應由原審依法傳訊承辦人員到庭說明其檢驗之經過及理由。原審對上開槍枝是否具殺傷力，未予調查釐清，亦未說明不予調查之理由，自有理由欠備、違背採證法則、判決不適用法則或適用法則不當，及應於審判期日調查之證據未予調查等違法。㈡販賣長槍予范家福部分，上訴人於原審辯稱范家福已證述上訴人販賣的槍枝不能用，其有再加裝改造過。上訴人交付槍枝給范家福時，該槍枝僅屬類似觀賞用之模型槍，不具殺傷力，范家福收取後自己加裝改造為查扣時之現狀，范家福當無可能坦承上情而承擔刑責，縱認扣案槍枝具殺傷力，亦應由范家福負責，與上訴人無涉。原審就此未調查，有判決不適用法則及適用不當、應於審判期日調查之證據未予調查等違法。㈢附表四編號2、3、5、6部分，莊啟明於警詢、偵查時所稱向上訴人購買二支槍管之經過，與原審認定之事實已有不同。況上訴人於原審供稱係同一天賣二支槍管給莊啟明等語。依原判決所認上訴人販賣二支槍管予范家福部分，係在時間密接之狀態下，利用同一緣由及目的，販賣予同一人，侵害同一法益，各次行為之獨立性薄弱，依罪疑惟輕利於被告之法理，應論以接續犯。原判決予以分論併罰，對此有利於上訴人之事實不予採信，未於理由中加以說明，有採證違法、判決不適用法則及適用不當之違法云云。

二、惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人莊啟明、范家福之證言，扣案如附表一編號12⑵所示之土造金屬槍管二支、附表一編號1、2、3及附表三編號1所示之槍枝，附表一編號10至18及編號26所示之工具物品等物，卷附內政部民國一○三年十一月七日內授警字第○○○○○○○○○○號函，刑事警察局一○二年六月二十七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、一○三年九月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○○號函、一○二年七月三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、一○三年七月七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函暨所附該局槍枝殺傷力鑑定說明一份，司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第○○○○○號函釋，經莊啟明指認上訴人所刊登之雅虎奇摩網路拍賣擷取頁面，搜索對象為莊啟明之台中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、台中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、刑事警察局一○二年五月十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書，台中市政府警察局刑事警察大隊一○三年八月七日中市警刑字第○○○○○○○○○○號函附職務報告、一○二年六月二十七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號刑事警察局鑑定書影像四、影像五，上訴人之訊問筆錄、說明書、請求書、台灣台中地方法院檢察署檢察官一○二年度變價字第○號命令、台灣台中地方法院檢察署贓證物款收據等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（附表四編號1），並維持第一審論處上訴人非法販賣槍枝之主要零件，共四罪刑（附表四編號2、3、5、6），又非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（附表四編號7）部分之判決，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何製造可發射子彈具有殺傷力手槍之犯行，辯稱：伊所製造之槍枝屬模型槍，僅供觀賞用，不具殺傷力；而員警於范家福處所查扣之槍枝，已經其改造並加裝墊塊，縱認具殺傷力，亦與伊無關云云。選任辯護人為上訴人辯護稱：刑事警察局就附表一編號1、2、3，及附表三編號1所示之槍枝僅以「性能測試法」由外觀判斷，並未以「動能測試法」測試槍枝之動能如何，尚難認上訴人所製造上開槍枝具有殺傷力云云。經綜合調查之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，事實審法院乃未為無益之調查，尚難指為違法。關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」

或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案如附表一編號1至3所示之改造長槍，經刑事警察局以「性能檢驗法」進行鑑定，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力，並無上訴意旨所指無法完成閉鎖功能情形。且依刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關「非制式槍枝」槍枝殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」鑑定之。所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗。故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力，此法與美國等外國之鑑定方法雷同。且「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之適用子彈）之情況下，最具威力之發射動能，均可達每平方公分二十焦耳以上，業經實務長久驗證（自九十四年底至九十七年四月間共測試達一百三十一支非制式槍枝）等情，有該局槍枝殺傷力鑑定說明可稽（見原審卷一第九六至至九八頁）。本件扣案槍枝既係使用與美國等先進國家相同之「性能檢驗法」進行鑑定，經實際操作檢視結果，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈而具殺傷力。此一檢驗方法並經實務上長久驗證，並無任何誤差，原判決以其鑑定經過、依據，符合專業鑑定要求，而予採擇，認並無再進行實際試射鑑定之必要，已依調查證據之結果，論敘甚詳，所為論斷並無違背證據法則、論理法則，自不容任意指為違法，亦不能以扣案槍枝未經試射之方法鑑測，即認上開鑑定結果為不可採取，而指原判決採證違法。

再原判決已說明其認定卷附鑑定報告應屬確實、完備，而可以採信之理由，此部分事證已明，原審未命實施鑑定之人為言詞說明，亦不能指為違法。況查上訴人、辯護人於原審時，僅聲請將上開扣案改造長槍再為實際試射鑑定，未曾聲請傳喚實施鑑定之人到庭說明，各有書狀、筆錄在卷可稽（見原審卷一第七六、一○九頁，卷二第一三、六九頁），原審未傳喚實施鑑定之人，為無益之調查，於法並無不合。

四、原判決以范家福於原審證述其向上訴人購入附表三編號1 所示改造長槍時即可正常擊發子彈，曾加裝瞄準鏡、手電筒及魚骨護片；也在彈簧後面加裝類似墊片的小銅片，提高擊發機率及力量，該槍枝縱使不加墊片仍能擊發等語，上訴人所辯范家福曾自行加裝彈簧墊片等情，雖屬可採。然參以范家福向上訴人購買該改造長槍前，曾先後二次向上訴人購買金屬槍管乙情，如何可見范家福所稱係因無法順利自行改造槍枝，始以高價向上訴人購買已經組裝完成具殺傷力之改造槍枝等情，應屬合理。范家福就其己身所涉改造槍枝部分，如何亦未飾詞狡辯，亦未否認其於該改造長槍之彈簧後加裝墊片，將提高擊發機率及擊發力量，如何可認其並未刻意隱瞞實情，其上開證述應與事實相符。況該改造長槍雖經加裝銅製墊片，但對殺傷力有無之判別，並無影響，亦經原審函請刑事警察局再行鑑定明確，且上訴人製造之扣案如附表一編號1、2、3 所示之改造長槍，經送鑑定結果，均具殺傷力，如何可佐上訴人有製造具殺傷力槍枝之能力。綜上足堪認定上訴人係製造具有殺傷力之改造長槍後，始販賣予范家福。上訴人此部分之辯解，如何不足採信。原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。

五、上訴人販賣金屬槍管予莊啟明二支、范家福二支等情，如何業經上訴人自承在卷，核與莊啟明、范家福之證述及卷內其餘客觀事證相符，上訴人於原審審理時改稱係同時販賣二支槍管給莊啟明云云，與上訴人於第一審時陳稱賣槍管給莊啟明二次、相隔好幾個月等語不符，何以顯係卸責之詞，原判決亦已加以說明。

並指明：上訴人此部分之行為，雖分係販賣給同一對象各二次，且販賣之客體均同為槍管，惟二次販賣時間間隔並非短暫，難認密接，如何無從論以接續犯。因認其各次行為間係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情。所為論敘，洵無違誤。上訴意旨仍以陳詞爭執應論以接續犯云云，並非上訴第三審之合法理由。上訴人上訴意旨，核係對原審採證認事與證據證明力判斷之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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