最高法院一○四年度台抗字第一○九號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第一○九號

抗告人

陳茂順

上列抗告人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十二月三十一日定應執行刑之裁定（一○三年度聲字第一一○二號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。此觀刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第七款、第五十三條分別規定甚明。

二、本件原裁定以抗告人即受刑人陳茂順所犯如其附表（下稱附表）所示貪污等案件共二罪，均合於前揭定應執行刑之規定，並比較修正前、後刑法第五十一條第五款、第七款，第四十二條第三項等規定，修正前規定對受刑人有利，應適用修正前之規定，因而依檢察官之聲請，於附表所示各罪所處徒刑中之最長期及罰金中之最多額（即編號2 所示有期徒刑十二年六月，編號1 所示併科罰金新台幣一千萬元）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑二十三年，併科罰金新台幣一千一百萬元）以下，爰酌定其應執行之刑為有期徒刑二十年，併科罰金新台幣一千零五十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，從形式上觀察，並未逾越上揭內、外部性界限，其裁量權之行使，亦無明顯違反比例原則情事，當屬法院裁量職權之適法行使。抗告意旨稱，抗告人所犯二罪，均在民國九十四年間，時間接近、手法相同，是否為想像競合犯，或為刑法修正前之牽連犯、連續犯，應一併考量，又另案台灣雲林地方法院一○三年度聲字第五○號裁定，對於四十七次有期徒刑七年六月定應執行刑僅為十一年四月，本件與之相比實難謂符合比例原則，應給予抗告人再從輕定應執行刑云云，按是否為想像競合犯等之裁判上一罪，係屬法律適用之問題，應循非常上訴之方式解決之，尚非聲請定應執行刑考量之範圍，至其他定應執行之案件，基於案件個別拘束原則，自不得拘束本件裁定，抗告人執持其個人意見，就法院適法裁量權之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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