最高法院一○四年度台非字第一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭雲明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○三年七月二十八日第一審確定裁定（一○三年度聲字第二五二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第四十七條第一項、第四十八條前段亦分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。（最高法院一○四年〈度〉台非字第一號判決參照）本件經查被告彭雲明⑴於（民國）九十三年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一七九九號判決判處有期徒刑一年，並由台灣高等法院台中分院於九十四年四月二十一日以九十四年度上易字第四三九號判決駁回上訴而告確定；⑵另於九十三年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一九七九號判決判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，經提起上訴，經台灣高等法院台中分院於九十四年五月十八日以九十四年度上易字第四二九號判決撤銷原判仍改判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，上開⑴、⑵案件嗣經台灣高等法院台中分院於九十六年十月五日以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年十一月確定，於九十八年四月二日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑五月五日。⑶於九十八年間，因竊盜等案件，經台灣台中地方法院以九十八年度訴字第四一九二號判決判處有期徒刑九月，共七罪，應執行有期徒刑一年十月，嗣經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第八二五號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑九月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑一年九月，再經最高法院於一○○年十月五日以一○○年度台非字第三○三號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑八月確定；⑷於九十九年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院於九十九年六月二十一日以九十九年度易字第一二七○號判決判處有期徒刑一年二月確定；上開⑶、⑷案件復經台灣高等法院台中分院於一○○年十一月十五日以一○○年度聲字第二一二一號裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月確定後，與前揭殘刑有期徒刑五月五日接續執行，於一○一年五月三十一日因縮短刑期假釋出監，並預計於一○一年十月三十一日假釋期滿。惟彭雲明於假釋期間內，又有下列之竊盜案件被起訴並判刑：①於九十八年七月十八日上午某時許，在新北市新店區秀山路四十五巷十二弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官，以一○二年度偵字第一○九六七號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院以一○二年度審易字第一七三八號判決判處有期徒刑八月在案；②於一○一年十月二十一日凌晨四時四十三分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵字第二一五七號、第三八七四號起訴書提起公訴，並經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第八三八號判決判處有期徒刑一年在案；③於一○二年二月二十二日凌晨三時五十四分許，在桃園縣楊梅市三民北路一三一巷住宅，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪；④被告嗣於一○二年十二月三十一日再犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣台中地方法院以一○三年度中簡字第七八七號判決判處有期徒刑六月確定，並認定被告於假釋期間故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，上開所准許之假釋即將依刑法第七十八條第一項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯。台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○三年六月二十五日，對該判決聲請累犯裁定更定其刑，經台中地院於同年七月二十八日，以一○三年度聲字第二五二六號裁定，援引前揭判決確定後最高法院一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定被告應構成累犯，而就被告所犯之（施用第二級）毒品罪予以更定其刑；此有前揭案件判決書及更定其刑之裁定書附卷可稽。惟台灣台中地方法院一○三年度中簡字第七八七號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由。且其判決時依當時之法律與最高法院八十八年度第四次刑事庭會議之見解，其認定尚無違誤。雖該案判決確定後，依上開一○三年度第一次刑事庭會議所採新見解，認應成立累犯，然此與刑法第四十八條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，業如前述，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。原審依檢察官之聲請適用刑法第四十八條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱「更定其刑」

，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法。經查，被告前因①施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一七九九號判決判處有期徒刑一年，並經台灣高等法院台中分院以九十四年度上易字第四三九號判決駁回上訴確定；②竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一九七九號判決判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，經台灣高等法院台中分院以九十四年度上易字第四二九號判決撤銷改判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年確定，上開①案嗣經台灣高等法院台中分院以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減為有期徒刑六月，並與不得減刑之②案，經同一裁定合併定應執行有期徒刑二年十一月確定，於九十八年四月二日縮短刑期假釋出監並付保護管束（下稱第一次假釋，尚餘殘刑五月又五日），嗣因假釋期間犯竊盜罪（即下列③部分），經撤銷假釋後應執行殘刑有期徒刑五月又五日（刑期起算日為九十九年十二月二十一日，指揮書執畢日為一○○年五月二十五日）。又因後案③竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十八年度訴字第四一九二號判決判處有期徒刑九月（共七罪），應執行有期徒刑一年十月，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第八二五號判決就其中二罪撤銷改判各處有期徒刑七月，其餘五罪則駁回上訴（非常上訴書誤載為其中五罪均撤銷改判各處有期徒刑九月，其餘均經上訴駁回，應予更正），並定應執行有期徒刑一年九月確定，該經上訴駁回之五罪，復經本院以一○○年度台非字第三○三號判決撤銷改判均處有期徒刑八月確定；再因後案④竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十九年度易字第一二七○號判決判處有期徒刑一年二月確定；上開③、④案經台灣高等法院台中分院以一○○年度聲字第二一二一號裁定應執行有期徒刑二年八月確定，與前揭應執行殘刑有期徒刑五月又五日插接並接續執行（刑期起算日為九十九年七月二十三日，指揮書原執畢日為一○一年十一月十八日），於一○一年五月三十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束（下稱第二次假釋）；被告復因後案⑤於九十八年七月十八日犯攜帶兇器竊盜案件，經台灣台北地方法院以一○二年度審易字第一七三八號判決判處有期徒刑八月，經台灣高等法院以一○二年度上易字第二三九○號判決駁回上訴確定，後案⑤案又與③、④案合於數罪併罰之規定，經台灣台北地方法院以一○二年度聲字第三○一四號裁定定應執行有期徒刑三年二月確定，則被告於第二次假釋期間內又故意犯罪，經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑十一月等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。本件被告於一○二年十二月三十一日因犯施用第二級毒品案件，於一○三年五月二十日經台灣台中地方法院以一○三年度中簡字第七八七號判決判處有期徒刑六月，並於一○三年六月九日確定，該案判決已論究被告前科資料，並援引本院八十八年度第四次刑事庭會議決議，認被告第一次假釋經撤銷應執行之殘刑有期徒刑五月又五日，因與後案③、④案經裁定應執行有期徒刑二年八月接續執行，而不能認為已執行完畢，未論以累犯。然而，依本院一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議決議意旨，被告前揭第一次假釋經撤銷應執行殘刑有期徒刑五月又五日，業於一○○年五月二十五日執行完畢，縱係與後案接續執行，仍不影響其應為累犯之認定。原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然此與刑法第四十八條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。原審依檢察官之聲請適用刑法第四十八條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原裁定違法，洵有理由，爰由本院將原裁定撤銷，並將

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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