最高法院一○四年度台上字第一○七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○七二號

上訴人

林漢龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月十二日第二審判決（一０三年度上訴字第一九三六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第四九九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所示之著手販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，下稱MDMA）予詹基甫而未遂之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，於依普通未遂之規定減輕其刑後，量處上訴人有期徒刑 3年10月，並為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠證人詹基甫之電話均非與上訴人持用之門號通話，若上訴人與詹基甫已達成買賣MDMA之意思合致，為何詹基甫於民國 101年12月24日、25日至上訴人住所附近時，未發話予上訴人，詹基甫說詞反覆，難以採信，原判決採為不利於上訴人認定之依據，係屬違法。㈡若欲認定上訴人著手販賣第二級毒品，即必須先認定上訴人何時持有相關毒品，因上訴人始終否認持有MDMA，且無證據證明上訴人曾於何時持有MDMA，其應不構成販賣第二級毒品未遂犯行。惟原判決在未有證據足以證明上訴人曾持有MDMA之情形下，逕以雙方已談妥毒品交易主要內容，認上訴人已著手販賣行為，而論以販賣第二級毒品未遂罪，有適用法則不當之違法。㈢縱認上訴人確有上開犯行，然上訴人既是以營利之意圖著手販賣MDMA予詹基甫，足見上訴人是如此貪財罔顧良心與法律，上訴人又非無機會與詹基甫完成交易，但何以未完成交易？那麼應該是上訴人自行中止其販賣行為，除非有證據證明並非如此，特別是上訴人已明確表示根本沒有取得毒品之任何動作。原判決在未有進一步證據足以證明上訴人有應排除中止未遂規定適用之情況下，以上訴人於 101年12月25日未與詹基甫見面，純粹事出偶然為由，認上訴人無中止未遂規定之適用，係違背經驗、論理等證據法則等語。

三、惟按：

㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑詹基甫於檢察官偵訊及第一審之證述，佐以上訴人申辦且自承係其使用之行動電話門號與詹基甫所使用門號間之簡訊對話照片、通聯紀錄等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，認定上訴人確有本案意圖營利著手販賣MDMA予詹基甫而未遂之犯行。並說明：依詹基甫於檢察官偵訊時之證詞及於第一審之部分證述，參以其與上訴人間手機門號簡訊之對話，詹基甫所使用門號各於101年12月24日晚間8時12分許、同年月25日下午 3時12分58秒許與上訴人使用之門號確有通聯，詹基甫所使用門號於上開時點之基地台位置皆在上訴人所自承之當時其位於新北市土城區裕民路之居所附近等證據，可證詹基甫所為伊與上訴人間係以「春茶100」之暗語表示MDMA 100顆，伊與上訴人相約於101年12月24日晚上見面交易，惟伊於該日晚間至上訴人居所找上訴人拿取所購買之MDMA時，因上訴人不在家，而相約於翌（25）日下午下班後再前往上訴人居所找上訴人等語，係屬可採。復依上訴人與詹基甫間之簡訊聯絡內容可知，上訴人曾先後 2次向詹基甫確認是否要MDMA（春茶 100），進而與詹基甫相約碰面時間，顯見雙方就交易毒品之數量、時間及地點均已達成意思合致，且上訴人於簡訊對話過程中，除詢問詹基甫「你這次有拿什麼嗎？」詹基甫答稱「春茶 100」外，上訴人另有詢問詹基甫有無需要「米粒」（依詹基甫之證述，「米粒」係指愷他命）云云，顯見其二人間前已有交易毒品之默契，而得以暗號溝通，且無需言明交易金額，詹基甫於第一審並證稱：是先拿MDMA，不用先給錢，之後再給上訴人錢等語，亦證雙方就本案約定交易MDMA 100顆之價金均了然於胸，已有默示之合意，其二人就MDMA 100顆之毒品種類、數量、金額、交易日期及地點等重要交易內容已達成合意，上訴人顯已著手販賣第二級毒品之犯行。復敘明：上訴人原於警詢、檢察官偵訊時稱：「春茶100」，是指春茶100斤之意思，伊與詹基甫是有要約見面賣茶葉云云，惟對其所稱之茶葉來源、品種、春茶外觀及價格等節，或支吾其詞，或先後供述不一，所為該「春茶」係茶葉之辯解，已難採信。上訴人嗣於第一審先供稱：「春茶 100」是代表MDMA 100顆的意思，詹基甫請伊問哪裡買得到搖頭丸100顆，伊不好意思拒絕，就答應，並相約101年12月25日下班後在伊土城居所碰面，後來因為有事耽擱，所以沒有見到面等語，又供稱：APP內容裡的「春茶 100 」，伊認知是詹基甫在講MDMA的意思，但整個對話都是在跟詹基甫開玩笑云云。惟依上訴人與詹基甫之簡訊對話內容，上訴人係先後 2次主動詢問詹基甫是否要購買MDMA（春茶），且一再向詹基甫確認見面時間，詹基甫並未稱要上訴人代詢何處有MDMA可供購買，通篇對話亦未見有戲謔之言語，況上訴人若不欲出售MDMA予詹基甫，應可於通話中直接拒絕，要無應允後又與詹基甫約定碰面之理，上訴人所辯：詹基甫要上訴人代詢何處買得到MDMA云云，或辯稱：係開玩笑云云，顯皆非事實。而詹基甫於第一審作證時雖曾改稱：不記得101年 12月25日有無與上訴人見面，亦忘記是否曾向上訴人購買100顆MDMA云云，但亦承認簡訊對話中之「春茶」係指MDMA 無誤，復參以詹基甫於第一審為證言時，或稱：不知道怎麼回答、或自稱記憶混亂、或稱：不知道到底是要回答是還是沒有云云等情形，顯示其於第一審作證時顯有迴護上訴人之情，所稱：不清楚或記憶模糊云云，無可採信等情。且載述上訴人本件著手售賣MDMA係有營利意圖及檢察官起訴意旨認上訴人已將100顆MDMA交付予詹基甫並收取新台幣3萬元部分之事實，尚屬不能證明之理由。所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按。

㈡、卷查上訴人於檢察官偵訊及事實審皆承認原判決所載與詹基甫以簡訊對話答應「春茶 100」交易之門號為其本人申辦使用，與詹基甫以該等簡訊對話之人亦為其本人（見偵查卷第44至45頁、第68頁、第一審卷第64頁反面至第65頁正面、第179頁正面、第261頁正面、原審卷第25頁反面至第26頁正面、第50頁反面），並有遠傳查詢資料在卷可稽（見偵查卷第108頁）。而 101年12月24日晚間8時12分許、同年月25日下午 3時12分58秒許，詹基甫皆有在上訴人當時居所附近與上訴人所使用之門號通聯，亦經原判決依卷內資料認定明確（見原判決第 4頁理由貳一之㈠）。又上訴人既於第一審曾自承其與詹基甫之簡訊對話中之「春茶 100」係指MDMA 100顆，且確有其與詹基甫相約於 101年12月25日下班後在上訴人土城居所見面，後因有事耽擱，故二人未見到面之情（見第一審卷第64至65頁），就此部分，其供述核與原判決所引據之詹基甫部分證言相吻合，亦可作為詹基甫相關證言憑信性之補強證據，原審綜合詹基甫之證言及卷附簡訊之對話內容，認定上訴人有本案販賣MDMA予詹基甫未遂之犯罪事實，並就詹基甫於第一審所為業已遺忘等詞，如何不足為有利於上訴人認定，詳載其理由（見原判決第 9至11頁、第15頁理由

貳、二之㈡、㈢、五之㈠）。經核與經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無理由不備之可言。上訴意旨㈠顯非依據卷內資料執為指摘，且係對原審採證認事之職權行使及已說明之事項，專憑自己之說詞，泛指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

㈢、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準。又毒品交易並不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路之賣方，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於與買方議妥交易後，臨交貨之際，始開始聯絡上手以求互通有無之情形，亦所在多有，是著手販賣（賣出）行為者，並不以其著手時已持有毒品為必要。依原判決根據卷內資料所認定之事實，上訴人與詹基甫二人於以簡訊聯絡之過程中，既已就交易毒品MDMA 100顆之買賣標的物之種類、數量、時間及地點均已達成意思合致，且因其二人間前已有交易毒品之默契，雙方對本案交易MDMA 100顆之價金亦已有默示之合意，原判決因認上訴人已著手於販賣第二級毒品之犯行，並無違誤。上訴意旨㈡對販賣犯罪構成要件之著手，為不同之解釋，爭執上訴人尚未著手販賣行為，自非合法之上訴第三審理由。又依原判決引據之卷內簡訊對話內容，上訴人始終未曾對詹基甫有為中止交易進行之意思表示，上訴人於第一審準備程序供稱：伊與詹基甫有相約於 101年12月25日下班後在上訴人土城居所見面，後因有事耽擱，故二人未見到面等語（見第一審卷第64至65頁），詹基甫於第一審亦證稱：有與上訴人相約於 101年12月25日見面交付 100顆MDMA，嗣因臨時有事而未見到面之事等語（見第一審卷第256頁），亦顯示其二人於101年12月25日之所以未見到面完成交易，係因當日臨時有事耽擱之外界障礙事由所致，並無己意中止之情形，原判決因認上訴人不符合中止未遂之要件（見原判決第16至18頁理由貳、五），亦無違背經驗、論理等證據法則之違法可言。上訴意旨㈢未以上訴人或詹基甫之卷內供證為據，徒憑己意，主張有中止未遂規定之適用，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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