最高法院 - 一○四年度台上字第一七二三號（違反兒童及少年性交易防制條例）

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七二三號上　訴　人　洪孟薇上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年二月四日第二審判決（一○三年度上訴字第九八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度少連偵字第一六四號，一○一年度偵字第二四六六二、三三三○四、三三三○五、三三三○六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪孟薇上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人所為代租房屋、發放薪資等犯罪構成要件以外之行為，究係出於共同犯罪之意思或幫助之意思而參與本件犯罪，未詳加調查，徒以上訴人承租房屋供共同正犯潘鑫生（已判刑確定）經營「傑克斯經紀公司」（下稱「傑克斯公司」）及負責計算、發放該公司旗下視訊傳播小姐之薪資，即認上訴人與潘鑫生等人共同引誘，使未滿十八歲之Ｂ女（警詢代號0000-00000，民國八十四年九月生，姓名及出生日期均詳卷）、Ｃ女（警詢代號0000-00000，八十六年十二月生，姓名及出生日期均詳卷）、Ｄ女（警詢代號3334-A，八十六年十月生，姓名及出生日期均詳卷）製造猥褻行為之電子訊號，及意圖營利容留未滿十八歲之Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女，使之從事勞動與報酬顯不相當工作等犯行，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、依證人潘鑫生、洪敏紋之證述，及卷附上訴人之行事曆、合作金庫商業銀行左營分行第000 -0000000000000號帳戶歷史交易明細查詢結果單所載，上訴人係於一○○年四月三十日代潘鑫生承租坐落高雄市○○區○○路○○○號七樓之一房屋（下稱本件房屋）供潘鑫生居住，並由潘鑫生將錢交予上訴人支付該房屋之租金，但潘鑫生所經營「傑克斯公司」加盟之「中華聯興科技股份有限公司」（下稱「中華聯興公司」），卻自一○○年六月十五日起，始將「傑克斯公司」旗下視訊傳播小姐之薪資，匯入上訴人設於合作金庫商業銀行左營分行之前開帳戶，足見潘鑫生係在上訴人承租本件房屋後，始透過上訴人而向「中華聯興公司」承攬視訊業務，上訴人於承租本件房屋時，應尚不知潘鑫生嗣會經營該項視訊業務，更不知「傑克斯公司」將招攬未滿十八歲之女子從事脫衣或為猥褻行為之視訊業務，而依證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女之陳述，其等均係自一○一年三月中旬以後，始至「傑克斯公司」上班，自難認上訴人係基於參與犯罪之意思而代租本件房屋，原審未注意及此，遽論上訴人以共同引誘，使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號等犯行，亦嫌理由矛盾。㈢、潘鑫生於第一審已證稱「傑克斯公司」之員工薪水係由「中華聯興公司」計算及交給上訴人相關計薪資料、數據，再由上訴人代「中華聯興公司」發放薪水予「傑克斯公司」之員工；證人Ｂ女亦陳稱上訴人負責依電腦紀錄資料發放薪水給伊；上訴人於偵查時並供稱其係幫總公司發放薪水；另依前揭合作金庫商業銀行左營分行帳戶歷史交易明細查詢結果單記載，「中華聯興公司」係自一○○年六月十五日起至一○一年六月十五日止，將「傑克斯公司」之視訊員工薪資匯入上訴人之上開銀行帳戶。顯見上訴人並未計算應發予「傑克斯公司」員工之薪資，亦非幫「傑克斯公司」、潘鑫生代發薪水，僅係受「中華聯興公司」之委託，依該公司所提供之資料代為發放薪資，原判決以苟上訴人非與潘鑫生共同經營「傑克斯公司」，「中華聯興公司」何不要求潘鑫生自行處理「傑克斯公司」之薪水發放事宜，或逕將「傑克斯公司」員工可得之報酬全數交予潘鑫生，卻需由上訴人大費周章的幫潘鑫生向「中華聯興公司」取得相關資料，再憑以發放薪水等理由，逕認上訴人係負責計算及為「傑克斯公司」發放薪資予該公司之視訊傳播小姐，顯乏依據。㈣、潘鑫生於第一審及原審中均係經法院命其具結後，始為證述，所證自較其在警詢及偵查時所述為可採，另又查無潘鑫生嗣於第一審及原審中所證與事實不符之證據，原審卻不採潘鑫生該部分證詞為證，洵屬違背證據法則。㈤、原判決理由欄乙、壹、三、㈣初稱：係上訴人承租本件房屋供潘鑫生經營「傑克斯公司」等語，嗣於理由欄乙、壹、五則謂：上訴人與潘鑫生共同經營「傑克斯公司」云云，前後論述不一，非無理由矛盾之違誤。㈥、依證人Ｂ女、Ｃ女於警詢或偵查時所述，其等之薪水係依總業績之百分之三十計算，但潘鑫生在警詢時已陳稱總公司會將伊旗下視訊傳播妹之業績與伊平分，各抽百分之五十，伊則於領得款項後，再看各視訊傳播小姐之工作績效，憑以發放薪水。可見潘鑫生獲得之報酬僅係各視訊傳播小姐總業績金額之百分之二十，而「中華聯興公司」則取得該總業績金額之百分之五十，原判決卻認潘鑫生取得之犯罪所得為各視訊傳播小姐總業績金額之百分之七十，並有證據上理由矛盾之違法。㈦、依人口販運防制法第三十五條第一項規定，犯人口販運罪者，其應沒收之物，以行為人因犯罪所得之財物或財產上之利益為限。而依潘鑫生於警詢時之前開陳述，本件有犯罪所得者係潘鑫生，並非上訴人，原判決卻諭知上訴人就如其附表（下稱附表）編號二、三、四所示之未扣案犯罪所得，應與潘鑫生等共犯連帶沒收，如不能沒收時，以其與潘鑫生等共犯之財產連帶抵償，於法尚有未合云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於變更檢察官起訴所引應適用之法條，依想像競合犯從一重論處上訴人共同引誘，使未滿十八歲之人（被）製造猥褻行為之電子訊號共三罪刑（如附表編號二、三、四所示，均另想像競合犯意圖營利容留未滿十八歲之人，使之從事勞動與報酬顯不相當工作罪）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對依憑上訴人於警詢時之供述，共同正犯潘鑫生、蔡瀞誼（業經判刑確定）於警詢時及證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女於警詢、偵查或第一審中之證詞，如何已足認定本件「傑克斯公司」係由潘鑫生經營管理，上訴人除承租本件房屋供潘鑫生經營「傑克斯公司」，並負責該公司旗下視訊傳播小姐之薪資計算及發放事宜，蔡瀞誼、王大豪（業經判刑確定）則負責招募Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女等視訊傳播小姐進入「傑克斯公司」，以從事為猥褻行為之視訊工作，並擔任各該視訊傳播小姐之經紀人，及教導Ｃ女、Ｄ女於與客人視訊聊天時如何為猥褻行為，或協助Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女在大中華視訊網註冊取得使用權限，上訴人與潘鑫生、蔡瀞誼、王大豪復均明知Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女為未滿十八歲之人，其等所為，對於本案犯罪目的實現均具有不可或缺之地位，而皆有引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號及意圖營利容留未滿十八歲之人，使之從事勞動與報酬顯不相當工作等犯意聯絡及行為分擔，應俱為共同正犯；上訴人諉稱其係「中華聯興公司」之員工，而非「傑克斯公司」員工，亦非「傑克斯公司」或「中華聯興公司」之會計，僅單純代「中華聯興公司」轉交報酬予「傑克斯公司」相關人員，不知「傑克斯公司」旗下視訊傳播小姐之工作內容云云，如何之無足採信。亦皆已在理由內詳加說明及指駁。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈠，上訴意旨㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，均係以自己主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。原判決認定本件上訴人有與潘鑫生、蔡瀞誼、王大豪共同引誘，使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號及意圖營利容留未滿十八歲之人，使之從事勞動與報酬顯不相當工作等犯行，依上所述，並非專以上訴人承租本件房屋供「傑克斯公司」使用，為主要證據，是縱該部分之採證有如上訴意旨㈡所指理由矛盾之違誤，然除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，原判決此部分之違誤，於判決結果顯不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明潘鑫生嗣雖於第一審及原審中改稱上訴人非「傑克斯公司」之會計，且其僅單純向上訴人借用前揭銀行帳戶，以供「中華聯興公司」匯入款項，上訴人再提領該款分予應得之「傑克斯公司」員工，而各該「傑克斯公司」員工可拿取多少薪水，則悉由上訴人依「中華聯興公司」之規定代為發放，非依其或上訴人之計算結果云云，因與其前於警詢及檢察官初訊時所證不符，且參酌卷內相關證據資料，依調查所得心證，分別定其取捨，而認潘鑫生前開於第一審及原審中之供述，為迴護上訴人之飾詞，應無可採信，並已於理由內詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈢、原判決理由欄乙、壹、三、㈣係稱：「……依上開證人（Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女）所證各情，可知傑克斯公司係由潘鑫生經營管理，洪孟薇負責傑克斯公司旗下視訊傳播小姐薪資計算及發放事宜，蔡瀞誼、王大豪負責招募視訊傳播小姐進入傑克斯公司從事視訊傳播小姐工作……並……擔任視訊傳播妹經紀人……洪孟薇則承租房屋供潘鑫生經營傑克斯公司、負責計算及發放視訊傳播小姐薪水。由上可知，潘鑫生、洪孟薇、蔡瀞誼、王大豪所為……確有共同引誘使未滿十八歲之Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女製造猥褻行為之電子訊號……意圖營利容留未滿十八歲之Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女，使之從事勞動與報酬顯不相當工作等事實無訛」（見原判決第十頁第二十四行至第十一頁第十五行），其中指稱「洪孟薇則承租房屋供潘鑫生經營傑克斯公司」等語，旨在說明承租本件房屋供傑克斯公司使用，係本案上訴人犯行之部分分擔行為，此與理由欄乙、壹、五另謂：「……倘若被告（指上訴人，下同）洪孟薇非與潘鑫生共同經營傑克斯公司，僅係單純借用帳戶與潘鑫生、幫潘鑫生發薪水給視訊小姐，則依被告洪孟薇年紀、智識程度，明知脫衣視訊為違反公序良俗行為，被告洪孟薇大可要求潘鑫生自行處理薪水發放事宜，或將潘鑫生所經營之公司可得報酬全部交與潘鑫生……被告洪孟薇所辯與潘鑫生於原審（第一審）及本院（原審）審理時所證內容，在在均屬匪夷所思，悖離常情極甚，無法採信……」（見原判決第十三頁第十一行至第十四頁第四行），其內所稱「倘若洪孟薇非與潘鑫生共同經營傑克斯公司」云云，則重在論斷上訴人就本案犯行確與潘鑫生為共同正犯，兩者之敘述，尚無上訴意旨㈤所指之理由矛盾。㈣、人口販運防制法第三十五條第一項規定：「犯人口販運罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之。全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」是於犯人口販運罪之情形，就其犯罪所得之財物，除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，或其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，均應沒收。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。本件原判決既認上訴人所犯前揭罪名，係屬人口販運罪，而依證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｄ女之父（姓名、年籍均詳卷）於警詢或偵查時之證述，以Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女之薪水係依其等總業績之百分之三十計算，及Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女在「傑克斯公司」工作期間所各領得之薪水，於不扣除「傑克斯公司」向「中華聯興公司」承攬本案視訊業務，所應支付予「中華聯興公司」之費用等成本，資以計算上訴人與潘鑫生、蔡瀞誼、王大豪等共同正犯因本案犯罪所得財物，並依上揭規定，於上訴人之各次犯行主文項下，諭知未扣案之各次犯罪所得各與潘鑫生、王大豪或蔡瀞誼等共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘鑫生、王大豪或蔡瀞誼等共同正犯之財產連帶抵償之，於法尚無不合。上訴意旨㈥、㈦，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　一○四　年　　六　　月　十一　日最高法院刑事第五庭審判長法官黃　正　興法官張　春　福法官許　錦　印法官林　英　志法官吳　信　銘本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　一○四　年　　六　　月　十五　日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第一七二三號

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