最高法院一○四年度台上字第一九○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九○九號

上訴人

賴慧容

選任辯護人

陳思成律師

上訴人

吳桂香

　　　　　　曾明勝

　　　　　　林明輝

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年三月十九日第二審判決（一０三年度上訴字第一二五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第一六０八九號，一０二年度偵字第一０二九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴慧容部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係（同時觸犯商業會計法第七十一條第一款之罪），從一重論賴慧容犯公務員利用職務上之機會詐取財物三罪（其中一罪諭知免刑，另二罪主刑定應執行有期徒刑一年十一月，並諭知緩刑三年）；另維持第一審關於依想像競合犯關係（同時觸犯商業會計法第七十一條第一款之罪），從一重各論處上訴人吳桂香、曾明勝、林明輝犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑（吳桂香、曾明勝一罪，各處有期徒刑一年九月；林明輝二罪，主刑定應執行刑一年十月；三人均緩刑三年）之判決，駁回吳桂香、曾明勝、林明輝在第二審之上訴。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人等四人不服提起上訴。

惟查：一、貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。此之機會，不以職務上有決定權者為限。差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在。公務員若有未實際出差或出差未住宿卻支領差旅費或住宿費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。原判決分別依憑上訴人等四人之自白，及原判決附表一所示之不實統一發票等證據，詳為說明上訴人等四人有原判決事實欄所載之均為公務員明知出差並無住宿之事實，竟分別提出不實統一發票向服務機關申報而詐得住宿費等情之認定理由。並就其等一致辯稱，申報出差旅費係機關內部一般性事務，與其等法定職務無關，其等所為應無貪污治罪條例之適用云云；及吳桂香、曾明勝、林明輝另以：（一）、其等與賴慧容一同申報住宿費，賴慧容為會計室主管代表機關為審核，賴慧容既知其等並無住宿而申報住宿費仍審核通過，足見其等服務機關並未受詐欺；（二）、吳桂香、曾明勝申報當日很晚回到家而超時工作，依規定可領加班費但未請領；林明輝於二次申報之翌日仍至機關上班而未請領加班費；可見其等對支領住宿費並無不法所有意圖云云；如何不足採信，予以指駁。因認上訴人等四人均係犯公務員利用職務上機會詐取財物罪。所為論斷，經核並無判決理由不備及適用法則不當之違法。上訴人等四人上訴意旨再以申報出差住宿費與其等法定職務無關，其等所為不成立貪污治罪條例之罪；及吳桂香、曾明勝、林明輝另以其等申報係經賴慧容審核，其等服務機關並未陷於錯誤，及其等可請領加班費而未請領並無詐欺之犯意，指摘原判決有適用法則不當之違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執，均非適法之上訴第三審理由。二、貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑或免除其刑。」係以因被告之自白，經偵查機關依其供述因而查獲其他正犯或共犯者，始有依該規定減輕其刑或免除其刑之適用；故被告供出者如非屬其他正犯或共犯者，則無依上述規定免除其刑之餘地，乃當然之解釋。原判決於理由敍明，賴慧容自白其事實欄一、㈠之犯行，雖同時供出不具公務員身分之黃君山（經判刑確定）涉犯詐欺、商業會計法之犯行，然黃君山既非屬公務員，所犯亦非屬上開貪污治罪條例之罪，自無上開第八條第二項後段規定之適用，經核於法並無不合。賴慧容上訴意旨以就該次犯行，原判決未予免刑有不適用法則之違法云云，亦非適法之上訴第三審理由。至上訴人等四人其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。另上訴人等提出之本院九十年度台上字第五六六八號等諸多判決，因案情不同，自不得比附援引，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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