最高法院一○四年度台上字第二○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二○二號

上訴人

陳淑賢

上訴人

趙惠燕

共同選任辯護人

張家琦律師

　　　　　　林鳳秋律師

上列上訴人等因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月九日第二審判決（一○三年度醫上訴字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二四四七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載由甲○○指示未取得合法醫師資格之乙○○在渾然天成整型外科診所（下稱渾然天成診所），擅自執行以雷射儀器為賴○琳及葉○方（以上二人之姓名及年籍資料均詳卷，以下或分別稱賴女及葉女）除毛醫療業務之犯行，因而維持第一審論上訴人等以共同未取得合法醫師資格，而擅自執行醫療業務罪；其中甲○○處有期徒刑八月，另乙○○處有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，並均諭知緩刑四年，甲○○、乙○○並應於本案判決確定後六個月內，依序分別向公庫支付新台幣（下同）三十萬元及十五萬元，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人等上訴意旨均略以：⑴、賴女提出其至渾然天成診所，以「ＩＰＨＯＮＥ」手機攝錄該診所護士乙○○以雷射儀器為其除毛過程之錄影光碟，作為伊等犯罪之證據。然據賴女於第一審陳稱：「我用手持著『ＩＰＨＯＮＥ』，跟她說我是在看『ＹＯＵＴＵＢＥ』，其實我是在錄她」等語。惟經第一審勘驗該錄影光碟結果，其中並無賴女向乙○○陳稱其係在看「ＹＯＵＴＵＢＥ」之內容；且其中二段錄影之影像部分，以肉眼觀察雖似連續攝錄，但聲音部分卻有多處中斷之情形；參以上開錄影光碟內容並非賴女於當天所攝錄影像之全部內容，可見賴女所提出之錄影光碟顯有可能係經事後剪輯變造而成。原審未就此項疑點加以查明釐清，遽採為伊等犯罪之證據，自屬不當。⑵、以雷射儀器除毛（下或稱「雷射除毛」），並非侵入性醫療行為，且依本件卷附台灣整形外科醫學會民國一○三年一月九日整形一○三字第○○○○號函，亦認為「雷射除毛」並不影響人體結構與生理機能。

原判決雖援引衛生福利部一○二年十二月二十七日衛部醫字第○○○○○○○○○○號函示意旨，認定「雷射除毛」係屬侵入性之醫療核心業務行為，且已影響人體結構與生理機能，而為不利於伊等之認定，卻未說明伊等前揭所辯暨上述台灣整形外科醫學會有利於伊等之函文何以不足採取之理由，殊屬違誤。⑶、醫師法第二十八條固規定未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，應依該條規定加以處罰，但同條但書規定「合於下列情形之一者，不罰」，其中該條第二款所稱「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」，即屬同條但書所稱不罰之情形之一。上述規定並不以行為人所執行者是否屬於「醫療核心業務」而有不同；且依衛生主管機關函示之見解，雷射除毛可由醫師或相關醫事人員依醫囑為之。甲○○與乙○○係分別具有合法醫師及護士資格之人，則乙○○係在甲○○之指示下以雷射儀器為顧客除毛，自屬上開條文但書所規定不罰之情形。原判決曲解上述規定，遽認「雷射除毛」係屬應由醫師親自操作雷射儀器執行之醫療核心業務，而為不利於伊等之認定，亦有未合。⑷、證人葉○方於原審證稱：伊前往渾然天成整型外科診所看診，該診所醫師建議伊可做「雷射除毛」，一個療程須作五次。伊每次至該診所，醫師都會先為其看診，再由護士為伊剪毛及冰敷，然後再由醫師以雷射儀器為伊除毛；伊不知道該診所護士有幫顧客「雷射除毛」之事等語，而為有利於伊等之證述。且在病歷或療程紀錄單上簽名者，未必即係實際上施行醫療處置之人，自不能僅以甲○○未在該診所療程紀錄單上服務者欄內簽名，即認定甲○○未親自替顧客看診或做雷射除毛。原判決僅以卷附渾然天成診所療程紀錄單上服務者之簽名為「燕（即乙○○）、吟、吟、燕」，其中並無「陳」（即甲○○）之簽名，即謂葉女前揭證詞為不可信，並據此認定甲○○並未親自在場為顧客施行「雷射除毛」，而為不利伊等之認定，同屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。⑴、上訴人等於原審雖均辯稱：賴女所提出之錄影光碟內容並非自其進入渾然天成診所時即開始全程攝錄，而係僅就部分時段作片斷之攝錄；且賴女自稱其以手機攝錄乙○○操作雷射儀器除毛過程時，曾向乙○○佯稱其係在觀看該手機中之「ＹＯＵＴＵＢＥ」影像等語；惟經第一審勘驗上述錄影光碟結果，其中並無賴女向乙○○陳稱其係在觀看「ＹＯＵＴＵＢＥ」之內容，且該錄影光碟聲音部分有多處中斷之情形，可見上開錄影光碟顯有可能係經事後剪輯變造而成，應不得作為證據云云。然原審對此已詳加審酌，並於判決理由內說明：經第一審勘驗賴女所提出之錄影光碟結果，其中關於乙○○操作雷射儀器除毛過程之二段影片所顯示之影像動作與對話內容（包括聲音與嘴型），可認定其聲音與影像係同時錄製，並非以不同時地之影像及聲音合成，且其影像與聲音並無不連續之情況，自無從認定該二段影片有遭剪輯或變造之情形。況錄音、錄影內容之證據能力或證明力，應以其是否真實暨與待證事實有無關聯為斷，與該影片究係自某事件之何階段開始錄製無關。本件第一審所勘驗之前述二段錄影內容既已完整呈現乙○○單獨操作雷射儀器為賴女除毛之過程，以及其與賴女對話之內容，即與本件待證事實有關而足以作為判斷之依據，尚難僅以賴女未全程攝錄其進入該診所後之全部過程，而認該錄影光碟無證據能力。至前述二段影片中雖無賴女向乙○○佯稱其係在觀看「ＹＯＵＴＵＢＥ」之內容，然據賴女於第一審陳稱：因事隔一年餘，相關細節已不復記憶等語。則賴女對乙○○佯稱其係在觀看「ＹＯＵＴＵＢＥ」之時間究係於錄影之始，抑在其錄影遭乙○○質問時，即難以確認；惟不能執此遽行推測上述二段錄影內容係經過剪輯或變造而成；況上訴人等均未能具體指出上述錄影內容究有何缺漏之聲音或影像，或如何經剪輯、變造之情事，自不能僅以賴女事後無法清楚記憶其攝錄過程之部分細節，遽謂其所提出之錄影光碟係經剪輯或變造而無證據能力等情綦詳（參見原判決第二頁第十七行至第四頁第十五行所載理由意旨）。核其所為之論斷，尚與證據法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執己見，漫指原判決採證不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、上訴人等於原審雖均主張「雷射除毛」並非侵入性醫療行為，亦不會影響人體結構與生理機能，認非屬醫療行為；並援引台灣整形外科醫學會一○三年一月九日整形一○三字第○○○○號函，作為其憑據。然原判決已說明：「雷射除毛」係以特定波長之光照射欲除毛之部位，毛囊內之黑色素吸收此光後產生熱能而燒灼破壞毛囊組織，使毛囊之毛髮再生能力遭破壞而達到除毛之效果。則雷射除毛既係以「雷射光」破壞毛囊之毛髮再生功能，而達到除毛之目的，自足以影響人體結構與生理機能。至上訴人等所援引之台灣整形外科醫學會前揭函文雖謂：「雷射除毛」不會影響人體結構及生理機能云云；然該函文係從「毛髮掉落對皮膚解剖構造或其生理機能的影響有限」較博觀之角度觀察，認為「雷射除毛」不會影響人體結構與生理機能。然「雷射除毛」除會導致毛髮掉落外，並會破壞毛囊中毛髮之再生功能，而造成永久不再生出毛髮之結果，顯已影響人體原有之正常結構與生理機能，是上訴人等所辯尚不足採等旨綦詳（見原判決第七頁第一行至倒數第五行）。可見原判決對於上訴人等前述主張以及前揭台灣整形外科醫學會一○三年一月九日之函文何以均不足以採取，已詳敘其理由。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決對於其等上述辯解及台灣整形外科醫學會前揭函文均未予審酌及說明，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。⑶、上訴意旨雖又援引衛生福利部一○二年十二月二十七日衛部醫字第○○○○○○○○○○號函，主張對於侵入性醫療行為，可由相關醫事人員依醫囑為之，並以醫師法第二十八條但書關於該條第二款所稱「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」不罰之規定，辯稱其等分別具有合法醫師及護士之資格，而乙○○（護士）係在甲○○（醫師）之指示及醫囑下以雷射儀器為顧客除毛，故其等所為應屬前揭醫師法第二十八條但書所規定不罰之範圍云云。然原判決已說明：渾然天成診所用以為病患進行除毛之醫療器材肯得拉温和雅客釹雅克雷射（下稱「肯得拉雷射機」）經衛生福利部列為醫療器材管理（其醫器主類別為「一般及整形外科手術裝置」）而核准輸入，有衛生福利部核准字號即「衛署醫器輸字第○○○○○○號」、衛生福利部許可證詳細資料、醫療器材許可證，以及該部一○一年十一月二十一日衛署醫字第○○○○○○○○○○號函附卷可稽；可見以「肯得拉雷射機」執行雷射除毛，係屬一般外科及整形外科之手術，應屬醫療行為無疑。而醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行；「肯得拉雷射機」本身固無問題，但使用之能量、次數、治療之方式，暨術後照護如有不當，則可能會產生問題；該雷射機若使用不當亦會引發皮膚灼傷，故須由受過訓練之專業醫師操作該雷射機進行除毛；為避免發生使用不當，雷射儀器應由受過訓練之專業醫師操作等情，亦有前開衛生福利部一○一年十一月二十一日函、台灣皮膚科醫學會一○二年六月七日皮膚勛字第○○○○○○○○號函、台灣整形外科醫學會一○二年五月六日及一○三年一月九日函在卷可稽，可見「雷射除毛」若非由專業醫師親自執行，將對病患造成身體健康或生命之危險，故屬應由醫師親自操作雷射儀器執行之醫療核心業務無疑。至衛生福利部一○二年十二月二十七日衛部醫字第○○○○○○○○○○號函示意旨，對於有改變或影響人體結構生理機能之侵入性醫療行為，雖謂可由相關醫事人員依醫囑為之，核與該部一○一年十一月二十一日衛署醫字第○○○○○○○○○○號函表示：若涉及影響人體結構生理機能之侵入性醫療行為，只能由醫師親自為之等旨，似略有出入。

惟衛生福利部一○二年十二月二十七日函係因第一審函詢「雷射除毛」是否屬於醫療行為，而覆以「查雷射醫療器材之操作執行，係屬侵入性之醫療處置；雷射除毛療程主要是藉由毛髮及毛囊細胞內黑色素，吸收特定波長的光，產生熱能來破壞毛囊細胞，使毛髮無法再生長，達到除毛效果，其業已影響人體結構及生理機能與侵入性行為，係屬醫療業務，須由醫師或相關醫事人員依醫囑為之」等旨。故該函之重點係針對「雷射除毛」是否屬於醫療業務加以闡述，並非表示可由不具醫師資格者依醫囑操作雷射儀器除毛，此與衛生福利部前揭一○一年十一月二十一日函文所載「使用該儀器為病人患處雷射除毛，如涉屬足以影響人體結構及生理機能，係屬侵入性之醫療處置，應於醫療機構內由醫師為之」等旨，並無重大歧異。上訴人等既係以醫學內科或外科手術方式（含雷射除毛）對人體進行診療、美容，自應均受醫療相關法規之規範等情綦詳（參見原判決第七頁倒數第五行至第九頁第十五行）。核其所為之論斷，尚與經驗、論理法則無違。上訴意旨猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、甲○○於原審雖辯稱：顧客至其診所進行雷射除毛，其均有先為顧客看診，經其診視後始以醫囑指示乙○○以雷射儀器為顧客除毛，並未任由乙○○擅自為顧客雷射除毛云云。而乙○○於原審亦辯稱：伊均係依據甲○○醫師之醫囑為顧客雷射除毛，並非擅自以雷射儀器為顧客除毛云云。另證人葉○方於原審雖亦證稱：伊每次前往渾然天成診所看診，該診所醫師都會先為其看診，再由護士為伊剪毛及冰敷，然後再由醫師以雷射儀器為伊除毛云云，而為有利於上訴人等之證述。然原判決依憑賴女之指證、賴女所提出之前揭錄影光碟（包括乙○○操作雷射儀器為賴女除毛之過程以及二人之對話內容）、渾然天成診所之療程紀錄單（其上僅有乙○○及其他人員即「吟」、「旻」、「方」之簽名，並無甲○○之簽名），認定乙○○係於甲○○不在場時，以雷射儀器為顧客除毛，且上訴人等亦未能提出相關醫囑（事先囑咐雷射之位置、範圍、劑量、次數等具體處置之方法與內容）之文件及病歷資料，參以乙○○與賴女對話內容，亦顯示賴女前往渾然天成診所看診除毛時，甲○○並不在場，而係由乙○○自行決定雷射之位置、範圍、劑量、次數等具體處置方法，乙○○甚至向賴女稱：因雷射除毛並無侵入性，故逕由護士執行即可等語，因認上訴人等前揭所辯以及證人葉女上開證詞均不足以採信，已於理由內論敘說明綦詳。核其所為之論斷，亦與證據法則無違。上訴意旨猶執其等在原審之同一辯解，為單純事實之爭辯，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已詳細論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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