最高法院一○四年度台上字第二一九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一九四號

上訴人

李清保

選任辯護人

胡鳳嬌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二六四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○三年度偵字第二一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李清保部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人運輸第三級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠、共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯，此為本院近來一致之見解。原判決認定上訴人對本件犯罪事實有不確定故意，然其「預見」而「容認其發生」與龔旭波等人之確定故意，在意思上是否合而為一，形成犯意之聯絡，原判決未予釐清論明，遽以龔旭波、林哲敏、邱敏龍、「阿圖」及另四名真實姓名年籍不詳之成年男子係基於確定之故意共同自大陸地區運輸、走私第三級、第四級毒品來台，上訴人則係基於不確定故意為之，其故意之態樣不同，不可能共同犯罪，撤銷第一審依想像競合犯之例，論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑之判決，尚嫌調查未盡及理由不備。㈡、原判決認定上訴人「明知」龔旭波等人……運輸回台之物品「可能」為第三級毒品愷他命及第四級毒品麻黃……。則上訴人究係「明知」龔旭波等人運輸毒品，抑僅「預見」其等運輸毒品而為本件犯行，尚屬不明。又原判決對於邱敏龍及另二名真實姓名年籍不詳之成年男子，如何與龔旭波等人為運輸毒品犯意之聯絡或如何分擔運輸之犯行，未予釐清而為明確之認定，因攸關犯意之認定及是否成立共同正犯之判斷，均待事實審調查釐清，本院尚無從逕行判斷。原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可自為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。再原判決所適用毒品危害防制條例第四條第三項之規定，已於民國一○四年二月四日修正公布施行，案經發回，併請注意法律修正之比較適用，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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