最高法院一○四年度台上字第二九三二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二九三二號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　蘇德建選任辯護人　鄭洋一律師鄭勝助律師上　訴　人即　被　告　游世一選任辯護人　林政憲律師凃逸奇律師上　訴　人即　被　告　趙建銘選任辯護人　顧立雄律師陳峰富律師張簡勵如律師上　訴　人即　被　告　趙玉柱選任辯護人　陳英鳳律師徐鈴茱律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月十六日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈢字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一○九○九、一○九三四、一一五六○、一二六○五、一三○○○、一三三五三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，其中丁○○、甲○○、丙○○及乙○○共犯內線交易罪部分發回台灣高等法院。乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於因公益所持有之物，處有期徒刑壹年貳月。理由壹、撤銷發回部分（即被告等共犯內線交易罪部分）：本件原判決認定上訴人即被告丁○○、甲○○、丙○○及乙○○（下或稱被告等）分別有其事實欄壹所載共同違反證券交易法關於禁止內線交易之犯行，因而撤銷第一審論處被告等共犯內線交易罪刑之判決，改判論被告等以「共同違反從公司之董事實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，不得對該公司之上市股票買入之規定」之罪，其中丁○○處有期徒刑三年四月（無併科罰金）；甲○○處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）六千萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與二年之日數比例折算，暨宣告其犯罪所得財物四百十七萬八千三百零五元沒收；另丙○○處有期徒刑四年，併科罰金二千五百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，暨與乙○○共同犯罪所得財物四百十七萬八千三百零五元沒收之；又乙○○處有期徒刑三年八月，併科罰金二千五百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，暨與丙○○共同犯罪所得財物四百十七萬八千三百零五元沒收之；固非無見。惟查：㈠、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本件被告等行為時所應適用之民國九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一規定，嗣於九十五年一月十一日及九十九年六月二日先後修正公布其部分內容。其中九十九年六月二日修正公布與本件內線交易罪有關者，為Ⅰ、將內部人關於重大消息之主觀認知程度，由「獲悉」改為「實際知悉」。Ⅱ、將應予公布並禁止內部人於一定期間內交易之重大消息形成階段，規定應至「消息明確」之程度。Ⅲ、增加內部人無論自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或公開後十八小時之沉澱期內買入或賣出股票之規定。Ⅳ、將對股票價格有重大影響之消息，明定須有具體內容。故上述修正已涉及內線交易犯罪構成要件之「擴張」（即將行為人以他人名義買賣股票之情形納入規範）及「限縮」（即①延長禁止內線交易之沉澱期〈按被告等行為時即九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一第一項並無「沉澱期間」之規定，至九十五年一月十一日修正公布後始有十二小時「沉澱期間」之規定，嗣於九十九年六月二日又修正延長「沉殿期間」為十八小時〉。②將「獲悉」改為「實際知悉」。③重大消息必須「明確」且有「具體內容」等），應屬刑法第二條第一項所規定「行為後法律有變更」之情形。被告等行為後，證券交易法第一百五十七條之一所規定關於內線交易犯罪構成要件既有上述擴張或減縮之變更情形，該變更對於被告等是否有利或不利，攸關與本件法律之正確適用，自應依上述規定綜合其全部之結果而為比較適用。原判決並未綜合上述規定，就全部犯罪構成要件之變更而為比較說明，僅於理由內泛稱：「丁○○既係台開公司之董事長，係證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款歷次修法所規範之內部人；而甲○○、丙○○、乙○○則是先因蔡清文自丁○○處知悉上開重大消息後，轉知丙○○、甲○○，再由丁○○親自告知，嗣再經丙○○、蔡清文轉知乙○○，均係自證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所列之人知悉消息之人，亦即均符九十一年二月六日修正之證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款、九十五年一月十一日修正之證券交易法第一百五十七條之一第一項第五款、九十九年六月二日修正之證券交易法第一百五十七條之一第一項第五款規定，是上開擴大內部人範圍並未不影響本案被告等犯罪之成立，是自以構成要件限縮之九十九年六月二日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一為有利於被告等，而此條項於一○一年一月四日未再修正，是本件應適用裁判時法即現行證券交易法第一百五十七條之一第一項規定」云云（見原判決第一二五頁第二至十五行）。其僅就新法犯罪構成要件變更其中關於「擴大內部人範圍」部分加以比較論述，而置上開條文關於其他犯罪構成要件之變更未予論斷說明，依上所述，難謂無判決理由不備之違誤。㈡、九十九年六月二日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一第一項規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出」。同條第五項規定：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」。依此規定，所謂「重大影響其股票價格之消息」（下或稱「重大消息」、「內線消息」），除須涉及發行股票公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購之事項外，並須為「明確後」之消息，亦即該消息必須發展至確定成立之程度，且須有特定之「具體內容」，復在客觀上對於股票價格，或對正當投資人之投資決定，依正常判斷必將發生重大影響，始足以當之。若僅係發行股票公司未來經營策略之方向，或對於該公司抽象之願景，或該事項之發生或成立，仍存有重大不確定因素，抑僅屬一般商業上之推測、判斷者，均難認屬上揭法律所規定之「重大消息」。原判決事實欄記載「丁○○於蔡清文詢問關於台灣土地開發信託投資股份有限公司（後改為台灣土地開發股份有限公司，下稱台開公司）願景時，丁○○告知略以：『將推動聯貸案，把信託部切割給日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行），處理一些不良債權（即告知以董事長身分推動進行）』，蔡清文因而自台開公司董事丁○○實際知悉台開公司有重大影響其股票價格消息之人」。續又記載「丁○○嗣於九十四年七月十四日晚上，在台北市農安街三井日式餐廳，復告知丙○○、甲○○、蔡清文略以：『將推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權（即告知以董事長身分推動進行）』等語，丙○○、蔡清文、甲○○即從台開公司董事丁○○實際知悉台開公司有重大影響其股票價格消息之人」等情（見原判決第五頁倒數第五行至第六頁第十四行）。依此記載，原判決應係認定丁○○前述告知丙○○、甲○○、蔡清文之事項，即「將推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權（即告知以董事長身分推動進行）」等語，即係前揭證券交易法第一百五十七條之一第一項所規定之「重大影響其股票價格之消息」；並認為上述「重大消息」分別係如原判決附表一編號２５、２７、３１所示台開公司先後於九十四年七月二十五日、同年八月三日，及同年月二十五日輸入台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）當日重大訊息系統對外公布之內容。惟原判決附表一編號２５所示台開公司於九十四年七月二十五日輸入台灣證券交易所當日重大訊息系統對外公布之內容為「１、事實發生日：九十四年七月二十五日。２、發生緣由：本公司為支付信託部門讓售予日盛銀行之交割款，以不良債權向有意承作之資產管理公司辦理融資及出售部分不良債權。３、因應措施：案經本公司旨揭董事會決議通過，授權董事長簽署契約文件及全權決定後續融資及合作處分收回相關事宜。４、其他應敘明事項：無（其他略）」。而原判決附表一編號２７所示台開公司於九十四年八月三日輸入台灣證券交易所當日重大訊息系統對外公布之主要內容為「主旨：公告本公司與永盛資產管理（股）公司簽訂不良債權買賣及選擇權契約事宜。１、事實發生日：九十四年八月三日。２、契約相對人：永盛資產管理股份有限公司。３、與公司關係：無。４、契約起迄日期（或解除日期）：九十四年八月三日。５、主要內容（解除者不適用）：本公司以部分不良債權出售予永盛公司，另以部分不良債權向該公司融資，二者交易金額合計約新台幣二十億元。６、限制條款（解除者不適用）：無。７、對公司財務、業務之影響（解除者不適用）：挹注營運資金。８、具體目的（解除者不適用）：加速處理本公司不良債權。９、其他應敘明事項：無（其他略）」。另原判決附表一編號３１所示台開公司於九十四年八月二十五日輸入台灣證券交易所當日重大訊息系統對外公布之主要內容為「主旨：公告本公司與台灣銀行等二十九家金融機構簽訂聯貸合約事宜。１、事實發生日：九十四年八月二十五日。２、契約相對人：台灣銀行等二十九家金融機構。３、與公司關係：台灣銀行、合作金庫銀行、台灣土地銀行、第一商業銀行、華南商業銀行、彰化商業銀行等行庫係本公司之股東其餘為原拆、借款金融機構。４、契約起迄日期（或解除日期）：九十四年八月二十五日至一○一年八月二十五日。５、主要內容（解除者不適用）：請主辦行（台灣銀行）籌組聯合授信銀行團，並向聯合授信團申請融資及保證額度總額不逾新台幣一百六十五億元整之授信。６、限制條款（解除者不適用）：依照聯貸合約辦理。７、對公司財務、業務之影響（解除者不適用）：本公司原一百四十五億元各銀行拆、借款重組為有擔保之聯貸借款，符合利害關係人授信規定及解決未來非金融業喪失拆款會員資格問題，另新增二十億元之債務供與日盛交割之用。８、具體目的（解除者不適用）：為配合本公司業務轉型，整合現有之金融機構拆、借款並支應出售信託部門予日盛商業銀行所須支付之交割款。９、其他應敘明事項：無（其他略）」。原判決認定丁○○前述告知丙○○、甲○○、蔡清文之事項（即「將以董事長身分推動台開公司聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權」等語，似與原判決附表一編號２５、２７、３１所示台開公司先後輸入台灣證券交易所當日重大訊息系統對外公布之內容未盡相符。究竟丁○○所告知蔡清文等人之前揭事項，是否確與原判決附表一編號２５、２７、３１所示台開公司先後輸入台灣證券交易所當日重大訊息系統之主要內容相同？有無明顯差異？若有差異，其對於台開公司股票價格及正當投資人對於該公司投資決定之影響力有無不同？上述疑點與丁○○所告知蔡清文等之前揭事項是否確屬上開規定所指之「重大消息」攸關，原判決對此未詳加論敘說明，遽認丁○○所告知蔡清文等人之前述「重大消息」，即係原判決附表一編號２５、２７、３１所示台開公司先後輸入台灣證券交易所當日重大訊息系統對外公布之內容，其理由已欠完備。且依原判決所認定丁○○告知蔡清文等人之上述事項內容以觀，其所謂「將推動聯貸案」、「將把信託部切割給日盛銀行」，及「將處理一些不良債權」等語，暨以括弧註明「告知以董事長身分推動進行」一語，是否均符合前揭重大消息應為「明確後消息」，且應有「具體內容」，及「涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響」之規定？亦非無深入研酌審究餘地。究竟丁○○當時係告知蔡清文等人其將推動何種聯貸案？有無進一步告知該聯貸案之相關重要內情（例如聯貸組合銀行之成員及聯貸之金額，以及其將於何時、如何推動該聯貸案？該聯貸案將於何時成立或簽約？依當時情況其成功之機率若干？聯貸案簽約或履約後對於台開公司財務、業務之影響或效益為何等相關事項等）？另其有無告知蔡清文等人其將於何時、如何推動將台開公司信託部切割給日盛銀行？當時雙方對於切割信託部是否已簽約？若否，將於何時簽約？又當時台開公司董事會是否已授權丁○○簽約？雙方議定之條件如何？履約款金額若干？台開公司能否順利籌付履約款項？以及台開公司信託部切割後對於該公司財務或業務之影響或效益如何等相關事項？又丁○○是否併告知其將於何時、如何推動處理台開公司信託部之不良債權？該等不良債權金額合計若干？預定如何處理？丁○○當時是否已獲得台開公司董事會授權處理？若否，其獲得台開公司董事會授權處理之機率如何？若其可獲得授權處理，是否以出售不良債權之方式解決？預定出售之相對人為何？出售之金額若干？何時能與相對人完成簽約，成功機率若干？以及處理完成後對於台開公司財務、業務之影響或效益為何等內容？若否，則丁○○所告知蔡清文等人之前揭事項（即「將以董事長身分推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權」等語），如何能認為係屬明確後之消息，且有具體內容，而確屬涉及台開公司之財務、業務或該公司股票之市場供求、公開收購之事項，以及在客觀上對於該公司股票價格，或對正當投資人之投資決定具有重大影響之消息？原判決獲致出上述結論（即認定丁○○所告知之事項均屬影響台開公司股價之重大內線消息）之確切依據為何？似未盡明瞭。是本件事實尚有以下諸多疑點，例如丁○○除告知蔡清文等人謂其將「推動聯貸案」、「將把信託部切割給日盛銀行」，及「將處理一些不良債權」等語以外，是否尚有告知其擬將如何推動或處理上述事項之具體方法？若否，其所告知之上述事項是否均符合前揭法律所指重大消息必須有「具體內容」之規定？又該等消息於丁○○告知蔡清文、丙○○、甲○○等人時，是否均已達前揭法律所規定之「消息明確」之程度？當時丁○○所告知上述事項之推動或進行，有無「重要條件尚未成就」或「條件能否成就尚屬不明」之不確定情形？而丁○○所告知蔡清文等人之上述事項，在客觀上對於台開公司股票價格，或對於正當投資人之投資決定是否確具有重大影響？若是，其影響之關鍵原因何在？一般正當投資人能否在知悉上述事項後即作出台開公司股價必將上漲之判斷？若否，丁○○所告知之上述事項，是否僅屬丁○○對於台開公司未來經營之概略願景，或僅係基於台開公司董事長身分對於推動轉換該公司之經營型態，或改善該公司體質所擬定之策略方向？再者，在丁○○告知蔡清文等人上述事項時，該等事項是否已開始進行？若是，其進行之狀況或進度如何？有無遭遇重大困難或阻礙？又丁○○告知蔡清文等人前述事項之前，台開公司曾否對上述事項或其主要內容加以公布？報章或電視曾否報導？丁○○曾否對外公開介紹或說明？若有，其公開或說明之內容如何？當時證券交易市場之一般投資人是否已有相當資訊知悉台開公司將「推動聯貸案」、「把信託部切割給日盛銀行」及「處理一些不良債權」？此外，原判決事實欄在記載丁○○所告知蔡清文等人重大消息事項即「將推動聯貸案，把信託部切割給日盛銀行，處理一些不良債權」後，又以括弧記載「即告知以董事長身分推動進行」一語，是否認為丁○○所告知將「以董事長身分推動進行」一語，亦屬前揭規定所稱之「重大消息」之一部分？惟「聯貸案」、「把信託部切割給日盛銀行」及「處理不良債權」，若均屬台開公司為改善其經營體質而預定推動之重要業務，則丁○○身為該公司董事長，自有積極推動進行之職責與義務，此為當然之事理，何以原判決認為其告知將「以董事長身分推動進行上述業務」，亦屬於一般人尚未知悉且足以影響台開公司股價之重大內線消息？以上諸多疑點，攸關丁○○所告知蔡清文、丙○○、甲○○等人之前揭事項，是否確屬於前揭九十九年六月二日修正公布證券交易法第一百五十七條之一第一項所規定之「重大消息」，影響於被告等所為是否觸犯本件內線交易罪之認定，猶有進一步研酌審究，並於理由內詳加剖析論述之必要。原審對於上述疑點並未詳加究明釐清，復未於判決理由內逐一加以剖析論敘明白，遽行判決，難謂無調查未盡理由欠備之違誤，自不足以昭折服。㈢、刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。又依同法第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為股票交易或其他相關事項實施鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將「鑑定經過」一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，即與前述規定關於鑑定報告之法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告即不具備適格之證據能力。又鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不盡或不實之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決於理由壹之一、㈢關於「證據能力有無之判斷」內說明：「台灣證券交易所股份有限公司１０２年３月１３日台證密字第○○○○○○○○○○號函、金融監督管理委員會１０２年６月１８日金管證交字第○○○○○○○○○○號函及所附相關文件資料，係本院依刑事訴訟法第二百零八條第一項前段規定囑託，囑託對於證券交易事項具有特別知識經驗及專業能力，屬證券交易主管機關或專責機構，分析本件台開公司之股票交易及相關情形所為之函覆及所檢送之相關文件資料，並非一般函查答覆，而具有鑑定意見之性質，為合法之證據方法，自足憑為證據」云云（見原判決第十一頁倒數第五行至第十二頁第三行）。依原判決上述理由之記載，其認為金融監督管理委員會上揭函覆意見，並非一般機關函查答覆，係具有「鑑定意見」之性質而具有適法之證據能力，並據以採為甲○○、丙○○及乙○○犯本件內線交易犯罪所得數額計算之依據（即分割適用「實際交易所得」及「擬制性交易所得」二種方式作為計算之依據）。惟金融監督管理委員會上揭函文僅簡略記載：「一、（略）。二、貴院所詢事項，宜參酌證券交易法第一百七十一條第二項之立法意旨，依個案判斷適用。三、法務部前於九十九年間曾就旨揭議題委託學者進行研究，該報告所述一般內線交易之犯罪所得計算方式，有以各個交易完成時點為認定基礎及以因果關係理論（包含實際因果關係及擬制因果關係存續時）為認定基礎，並認為於計算上不宜採用單一模式作計算標準，建議若賣出（買進）時點係在消息公開後十個營業日內，應以實際交易價格計算犯罪所得；若賣出（買進）時點係在消息公開後十個營業日以後或尚未賣出（買進），宜以公開後十個營業日收盤平均價計算之」等旨（見原判決第六十三頁第十五至二十四行）。其僅記載鑑定結果而未載明「鑑定經過」，似與前述規定關於鑑定報告之法定記載要件未盡相符，原審未命該受囑託機關補正，或通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽認上述函文係屬鑑定意見而具有適格之證據能力，已值商榷。且依金融監督管理委員會前揭函示內容，其對於原審所函詢關於「證券交易法第一百七十一條第二項所稱犯罪所得之計算時點及計算方式」之問題，似未由該機關本身依證券交易專業知識之立場，就原審所函詢（即囑託鑑定）之上開事項為實質之鑑定並提供其結論，僅籠統謂「貴院所詢事項，宜參酌證券交易法第一百七十一條第二項之立法意旨，依個案判斷適用」云云，復將「法務部於九十九年間就原審囑託相關議題委託學者研究之報告」提供原審參考，並未本於專業鑑定機關之立場，就上述學者所作研究報告之結論是否可取，說明其意見；是金融監督管理委員會前揭函示內容，對於原審所囑託鑑定之事項，是否已為實質之鑑定而有具體之結論，似非全無疑竇。原審未進一步向該受囑託鑑定機關函查釐清，或通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採上述函覆內容作為本件認定被告等內線交易犯罪所得之唯一依據，亦嫌調查未盡。㈣、證券交易法於九十三年四月二十八日修正時，增訂第一百七十一條第二項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」之規定（即加重內線交易罪）。其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，似採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），亦即其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）；至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。是依前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額」以觀，應與計算內線交易犯罪所得具有重要關係，亦即必須該股票價格之變化幅度與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要。準此以觀，若該股票價格之漲跌變化係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變化後之股票價格，作為計算內線交易犯罪所得之依據。又違反九十九年六月二日修正後證券交易法第一百五十七條之一第一項規定之「內線交易罪」（應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰），依上述法條文義及其立法目的解釋，祇要具有同條項各款規定身分之人，於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，或公開後十八小時內，有對於該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券（下統稱股票），自行或以他人名義買入或賣出之行為者，即構成該罪，並不以有何種結果發生為必要；故該罪在性質上應屬行為犯（或稱舉動犯、即成犯），且為抽象危險犯，而非結果犯。亦即行為人在上述規定之情形下，一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，並無所謂「犯罪結果發生」或「未遂犯」之概念。就實際知悉內線消息而買入股票之情形而言，行為人犯內線交易罪既遂時所直接取得者，即為其所買入之股票，而該股票係行為人依合法交易程序在股票公開交易市場所購入，且該買入之股票本身並未具有不法之內涵（按內線交易罪之不法內涵係違反證券交易資訊之平等取得原則，因其危害證券市場交易之公平，故禁止內部人於實際知悉內線消息時，在該消息未公開前或公開後一定「沉澱期間」內買賣交易股票），故尚難逕認該買入之股票本身係因犯內線交易罪所直接不法取得之財物；而該買入之股票於行為人犯罪行為既遂時，其價值即為行為人所買入之價格，且因行為人買入股票時，上述重大消息尚未公布或仍在公布後十八小時之「沉澱期間」內，則其價格自無所謂「消息公開後價格漲跌變化幅度之差額」可言；故犯內線交易罪而買入股票者，在論理上或邏輯上應無所謂因犯罪而直接取得財物之概念存在，否則即與內線交易罪之性質（行為犯、即成犯、舉動犯及抽象危險犯）相牴觸，而發生邏輯矛盾之現象。惟修正後證券交易法第一百七十一條第二項有關於犯內線交易罪，而其犯罪所得超過一億元之加重法定刑度規定，同條第四項至第七項亦有關於犯內線交易罪自首或自白並繳交全部犯罪所得財物，減輕或免除其刑，及對於犯內線交易罪犯罪所得財物或財產上利益發還被害人、沒收、追徵或抵償之規定；故學理及實務上針對內線交易罪關於犯罪所得之計算方式，乃發展出「實際交易所得計算說」（即以行為人實際買入或賣出之價格作為計算犯罪所得之基準）、「擬制性交易所得計算說」（即以重大消息公開後該公司十個營業日股票之均價作為「市場合理基準之交易價格」，並以此均價作為計算犯罪所得之基準），及折衷前二說之「分割適用說」（即若買入後復行賣出時點係在消息公開後十個營業日內，應以其實際賣出之價格作計算犯罪所得之基準；若買入後復行賣出時點係在消息公開後十個營業日以後，或始終未賣出者，則以公開後十個營業日收盤平均價作為計算其犯罪所得之基準）之計算方式。但犯內線交易罪者，其一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，於其買入或賣出股票行為結束時，其犯罪即為完成。至其買入股票以後「復行賣出之行為」，應屬其犯罪完成後所衍生之另一行為，與內線交易犯罪之構成要件無關，故其買入股票後縱未賣出，亦不影響其內線交易罪之成立。是上述三種計算方式，均無法充分說明其如何能符合內線交易罪係屬行為犯、即成犯、舉動犯及抽象危險犯之本質，亦無從呼應上揭立法理由說明所指關於計算內線交易犯罪所得之時點（即「犯罪行為既遂或結果發生時」），及確保內線消息公布與股票價值漲跌變動之真正因果關聯，在理論上均有其難以克服之困境；故有論者謂犯內線交易罪之行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者，僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」而已（參閱學者薛智仁於二○一二年十一月十五日發表於台灣法學雜誌裁判簡評文）。惟此項「特殊獲利機會」，雖具有經濟上之利益（價值），但僅屬抽象之機會利益，若欲實現具體利得，仍附有一定條件，亦即必須上述重大消息公布後，該股票之價值確實因該重大消息公布而上漲，而行為人亦趁該股票價值上漲時賣出，始有實際獲利可言。因此項「特殊獲利機會」，僅屬抽象存在之機會利益，於行為人犯罪既遂時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉及諸多評估因素（例如直接競爭者之股價變動、犯罪前後之股票市場走向、行為人所買入股票價值之波動幅度、內線交易消息公布後前後數交易日之股價變化，以及行為時其他重大影響股票價值或市場交易之因素等），誠不易確認，但似非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定。上述「特殊獲利機會說」，在換算其替代價值上，雖有其難度（因機會屬抽象概念，其替代價值唯有透過專業鑑定始有可能確認），但此項見解在理論上似較符合內線交易罪之性質及犯罪所得之概念，亦較能落實內線交易犯罪所得之計算與前述重大消息公布間應具備之真正因果關係，復不致牴觸前述加重內線交易罪立法理由所稱：「其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」之旨意，因而較具適法性。原判決採用金融監督管理委員會１０２年６月１８日金管證交字第１０２００１５７４５號函，對於原審函詢關於「證券交易法第一百七十一條第二項所稱犯罪所得之計算時點及計算方式」問題，所說明「法務部前於九十九年間曾就旨揭議題委託學者進行研究，該報告所述一般內線交易之犯罪所得計算方式，有以各個交易完成時點為認定基礎，及以因果關係理論（包含實際因果關係及擬制因果關係存續時）為認定基礎，並認為於計算上不宜採用單一模式作計算標準，建議若賣出（買進）時點係在消息公開後十個營業日內，應以實際交易價格計算犯罪所得；若賣出（買進）時點係在消息公開後十個營業日以後或尚未賣出（買進），宜以公開後十個營業日收盤平均價計算之（即擬制性交易所得計算方式）」等旨，而採為計算甲○○、丙○○及乙○○犯本件內線交易罪所得財物金額之方式，並據此計算出甲○○犯罪所得為四百十七萬八千三百零五元，丙○○與乙○○共同犯罪所得亦為四百十七萬八千三百零五元（詳見原判決附表二所載）；復於理由內說明：「證券交易法第一百七十一條第二項並無明文規定犯罪所得之計算方式，而依該條項之立法理由所稱『消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額』，應與計算內線交易犯罪所得有重要關係，且必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要，而本件被告等人賣出股票時間遠近距離各有不同，復經台灣證券交易所覆稱難以論斷股價上漲之原因，復參酌金融監督管理委員會上揭意見，本院認上開以消息公開後十個營業日為計算基準，若賣出時點係在消息公開後十個營業日內，以實際交易價格計算，若賣出時點係在消息公開後十個營業日以後或尚未賣出，以公開後十個營業日收盤平均價計算之，較能符合前揭立法理由所稱『消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額』，即必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯，本件爰採用之」云云（見原判決第六十三頁倒數第七行至第六十四頁第七行）。惟金融監督管理委員會前揭函覆內容提供學者研究意見所指上開內線交易犯罪所得計算方式係採用「分割適用說」（即分割適用「實際交易所得說」與「擬制交易所得說」之計算方式），認為內線消息公布後，對於該公司股票價格之影響約在十個營業日左右；行為人因知悉內線消息買入股票後，若於內線消息公布後十個營業日內賣出者，即以其實際賣出股票之價格，與其買入股票價格之差額（扣除證券交易稅及手續費），作為其犯罪所得之金額。若行為人係在內線消息公布後十個營業日以後始賣出，或始終未賣出者，則以內線消息公布後十個營業日該公司股票收盤平均價格，與其買入股票價格之差額（扣除證券交易稅及手續費），作為其犯罪所得之金額。惟此項計算方式是否與內線交易罪本屬行為犯（即成犯、舉動犯、抽象危險犯）之性質相符，已值商榷；且上述計算方式所採計算犯罪所得差額之時點，似與加重內線交易罪立法理由所稱「對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準」之旨意未盡相符。而其雖認為內線消息公布後，對於該公司股票價格之影響約在十個營業日左右，但並未進一步說明其如此認定究有何專業上或實證上之依據，則此項因果關聯性之擬制，究係出於實證上之依據？抑出於一般性之推測？或係援用證券交易法第一百五十七條之一第三項關於善意從事相反買賣之人民事損害賠償額計算方式之規定所為？亦有疑竇。況證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，且瞬息萬變，而各項因素（包括內線消息）影響股價之時間、程度不一，上開計算方式將內線消息公布後十個營業日股價變動之因素全歸於內線交易消息之公布一端，而置其他諸多影響股價之因素於不論，亦有缺憾。且行為人買入股票後，若內線消息公布後十個營業日內，該股票之價值因其他利空因素沖入而未上漲，或一路下跌，致該股票於內線消息公布後十個營業日收盤平均價格等於或低於行為人買入股票之價格，則其差額即成為零或負數，而造成零所得或負所得之荒謬現象，是該項計算方法未必能一體適用於任何情況。故金融監督管理委員會覆函內容所提供學者研究之上述犯罪所得計算方式是否確屬適法而可取，猶非全無疑義。原審並未進一步向該委員會函查釐清，或通知該委員會實施鑑定之人以言詞報告或說明，復未深入探究有無其他適法之計算方法，遽採上述犯罪所得計算方式作為本件判決之依據，尚嫌速斷，本院自無從為其適用法則是否允當之審斷。㈤、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。原判決事實認定丙○○與乙○○基於共同犯意聯絡，於獲悉本件內線消息後，在該等內線消息公布前，「共同出資」以簡水綿名義買入台開公司股票五千張，然後再共同分批陸續賣出等情，而將丙○○與乙○○，及甲○○、蔡清文、丁○○併論以本件內線交易罪之共同正犯，並進一步認定丙○○與乙○○二人共同犯罪所得財物為四百十七萬八千三百零五元，而予以宣告沒收。惟依原判決理由之記載，丙○○於原審否認有與乙○○共同出資購買台開公司股票之事實，辯稱：「公訴人所指我與乙○○共同購買台開股票五千張，（但）購買股票之資金均直接或間接來自乙○○使用之帳戶，我並未以自己或他人名義購買彰銀出售之台開公司股票，自始不曾基於內線交易主觀犯意而自己購買或建議乙○○購買台開股票」等語（見原判決第十七頁第四至八行）。乙○○於原審亦否認丙○○有出資與其共同購買台開公司股票之事實，辯稱：「購買台開公司股票是我個人所為，所使用帳戶情形均經簡水綿、趙建勳、程雅玲於偵查中供述在卷，並未與丙○○基於共同犯意之聯絡而購入台開公司之股票」等語（見原判決第十九頁第三至六行）。原判決既認定丙○○有與乙○○「共同出資」購買台開公司股票之事實，而出資購買上述股票為本件內線交易犯罪重要構成要件事實之一，自應依相當之證據認定之。惟原判決並未說明其究竟憑何證據資料認定丙○○亦有「出資」購買台開公司股票之犯罪事實，亦未究明丙○○「出資」之金額若干，或其與乙○○之間出資之比例為何，暨其二人如何分配出售股票之利得，僅理由內說明「惟前揭二次三井宴均是丙○○前往赴會一節，已如前述，丙○○茍未參與台開公司股票內線交易，要無由其出席前揭三井宴之必要」云云（見原判決第七十七頁第一至四行），遽認丙○○亦有與乙○○「共同出資購買本件台開公司股票五千張」之犯罪事實，復未說明丙○○與乙○○前揭所辯關於「丙○○並未出資購買台開公司股票」一節何以不足採信之理由，遽行判決，難謂無未憑證據認定犯罪事實及理由欠備之違誤。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等共犯內線交易罪部分仍有發回更審之原因。貳、撤銷改判部分（即乙○○侵占部分）：本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定乙○○自九十一年五月間起，接任「台灣省體育會桌球協會」（下稱台灣省桌球協會）會長職務，並開設如原判決附表三所示「台灣省桌球協會」、「台灣省桌球協會會長乙○○」名義之第一商業銀行鹽埕分行、台灣銀行永康分行，及建華商業銀行永康分行帳戶，用以收取各界捐款、報名費、補助款及活動支出之用。嗣於同年六、七月間某日，乙○○以台灣省桌球協會辦理活動亟需資金為由，請時任總統官邸總管之陳慧遊為台灣省桌球協會募款。陳慧遊乃於同年七月間某日，以台灣省桌球協會經費困難為由，向誠建股份有限公司（下稱誠建公司）兼誠品股份有限公司負責人吳清友、第一商業銀行股份有限公司董事趙元旗，及聯安健康事業股份有限公司負責人胡定吾等人募款。吳清友遂以誠建公司名義陸續分筆捐款合計一千萬元存入台灣省桌球協會設於台灣銀行永康分行帳戶；趙元旗則將現金一百萬元交予陳慧遊，陳慧遊再委請林哲民於九十二年一月十七日購買台灣銀行本行支票一百萬元（支票上記載受款人為乙○○）交予乙○○，乙○○將之持往其個人名義之寶華銀行永康分行帳戶提示兌現；胡定吾亦於九十一年八月十二日匯款一百萬元至台灣省桌球協會設在台灣銀行永康分行帳戶。上述匯入台灣省桌球協會台灣銀行永康分行帳戶之捐款合計一千一百萬元。乙○○明知台灣省桌球協會之資金係來自社會各界之捐助與補助款，應用於桌球協會之業務推展及相關行政事務上，不得恣意挪為私用，因見該協會總幹事宋家銘及其他人員均不知台灣省桌球協會在台灣銀行永康分行設有帳戶，亦不知該帳戶內存有各界之捐款，竟利用其因公益關係持有台灣省桌球協會設於台灣銀行永康分行帳戶存摺及該帳戶內存款之機會，於誠建公司在九十一年七月十六日將第一筆捐款五百萬元匯入台灣省桌球協會設於台灣銀行永康分行帳戶後，竟易持有為自己不法所有之意思，於同年八月一日自該帳戶提領現金四百九十萬元，擅自將其中四百五十萬元以自己名義借予友人吳義雄而予以侵占入己。事後吳義雄返還該筆借款本息時，乙○○再以上述償還款利用不知情之兒媳程雅玲名義買入聯電、建華金股票各一百張等情。因而撤銷第一審關於乙○○侵占暨定應執行刑部分之判決，改判論乙○○以刑法第三百三十六條第一項之侵占對於因公益所持有之物罪，處有期徒刑一年八月，係依憑證人吳清友、胡定吾、陳慧遊、趙元旗、林哲民、蔡美江、洪瑞峰等人之證述，以及乙○○自承有於將誠建公司第一筆捐款五百萬元匯入台灣省桌球協會設於台灣銀行永康分行帳戶後，於同年八月一日自該帳戶提領現金四百九十萬元，並將其中四百五十萬元以自己名義借予友人吳義雄，事後吳義雄返還該筆借款本息時，再以上述償還款利用其兒媳程雅玲名義買入聯電、建華金股票各一百張等事實，並參酌台灣銀行支票申請書代收入傳票、收據、匯款申請書、支票明細、匯款傳票、台灣省桌球協會台灣銀行永康分行帳戶交易明細取款憑條、交易登記單、匯款用紙、轉帳傳票、請款單、受贈收據等證據資料，因而認定乙○○有本件公益侵占之犯罪事實，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於乙○○否認此部分犯罪暨所辯無侵占犯意等語，如何均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（均詳如下述）。另原判決以不能證明乙○○有如檢察官起訴意旨所指其他侵占犯行，而就該等部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷證資料內容相符，並無違法情形存在。乙○○上訴意旨雖略以：台灣省桌球協會並非經合法登記之財團或社團法人，亦非屬社會團體，其財務之處理應不受任何法規約束；且該協會財務之籌募與收支向由會長自行負責，故會長對於該協會財務應有自由處分權，祇要支出係使用於與該協會有關之會務活動、行政及公關等事項，即無不法可言。又該協會並無辦公場所、桌球設備、事務或其他協助人員，亦未備置財產目錄或財務帳冊等資料。伊於九十一年間接任該協會會長職務時，前任會長並未移交任何財物明細或帳冊等資料，僅將該協會一顆印章移交予伊而己；故該協會會長與該協會形同一體，難以區分為不同主體。原判決將該協會與會長區分為二個權利義務主體，而認伊有本件侵占公益款項之犯行，顯有誤會。再伊當初接任台灣省桌球協會會長職務時，即評估該協會一年所需經費大約四百萬元許；若僅以伊個人及台灣省桌球協會之名義募款，其所得之金額有限，必須另行籌措財源。因此，伊乃於九十一年八月間自該協會設於台灣銀行永康分行之帳戶提出四百五十萬元借予友人吳義雄，以收取年息百分之三之利息；嗣吳義雄於九十二年十二月間償還該借款本息後，伊再將吳義雄所償還之本息共四百七十萬元其中之四百六十四元萬餘元，以媳婦程雅玲名義在兆豐證券股份有限公司台南分公司帳戶購買績優股票即聯電、建華金之股票各一百張，以謀為該協會開源生財。伊並無將該協會之募款或資金據為己有之意圖，亦未曾將該協會之款項花費在伊個人或其他私領域上，自無公益侵占之犯行。至於伊之所以使用私人名義開設證券交易帳戶，係因台灣省桌球協會並非合法立案之民間團體，經證券公司人員告知不能以該協會名義開設證券交易帳戶，伊方借用程雅玲之名義購買股票並保管該證券交易帳戶。又伊已於該協會會長任期結束時將上述股票一併移交予接任之新會長，故伊僅係於任期內暫時保管該協會所有上述款項而已，並無易持有為所有之侵占犯意與挪用之事實，原判決論以侵占公益上持有之物罪，自屬違誤云云。又原判決以宋家銘在偵訊時向檢察官提示之台灣省體育會桌球協會組織通則為據，認該桌球協會為公益團體，其經費收支並非屬於會長個人所有，必須制作帳冊與財務收支明細向台灣省體育會報告並送該體育會備查，而為不利予伊之認定。然伊於交接該協會會長職務時，並未受告知有上述組織通則存在，而該協會歷任會長亦無人知悉該組織通則。原審未傳訊宋家銘以究明上情，僅以伊未依上開組織通則辦理財務收支之行政上缺失，遽認伊有侵占該協會財物之犯意與行為，亦屬不當。再台灣省桌球協會九十六年五月八日桌字第９６０５０１號函載明該協會並未訂有章程，依慣例均由會長統籌執行，該協會款項之籌募、出借及存放均屬會長之權責，由會長視事而定等旨。且證人宋家銘、林惠文、黃富源、鄭貴芬於審理時均分別證稱：乙○○曾告知其擬將台灣省桌球協會之存款提出借貸他人生息或投資股市以資生財，並未隱瞞其用途。而伊係基於為台灣省桌球協會開拓財源之考量，始將該協會存於銀行帳戶內之四百五十萬元出借予吳義雄，並收取百分之三之利息，歸於該協會所有，並無侵占該協會財物之意圖；且伊於出借該款項予吳義雄時，亦告知吳義雄該款項係台灣省桌球協會所有，吳義雄對上情亦知之甚詳。原審未審酌上揭諸多有利於伊之函文及證人吳義雄、宋家銘、林惠文、黃富源、鄭貴芬前揭證詞，亦未傳喚該等證人到庭訊問，以明實情，僅以伊未將上述款項詳載帳冊之程序缺失，遽認伊有侵占犯意，殊屬可議云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。乙○○於原審雖否認有公益侵占之犯意，並為如其前述上訴意旨所為之爭辯。然原判決已說明：以公益為目的而未辦理登記之民眾團體，其會長或會務人員因執行業務所持有之物，應屬公益上持有之物。台灣省體育會係向台灣省社會處登記立案之社會公益團體，並在各縣市設有體育分會，而台灣省桌球協會即為台灣省體育會轄下之單項運動協會，以推廣、舉辦桌球活動為主要業務，其會長由台灣省體育會理事長敦聘，並定有組織通則，規定該協會之人事、組織、活動推展、業務計畫及經費收支等事宜，此有台灣省體育會網路資料、行政院體育委員會（下稱行政院體委會）、台灣省體育會之電話公務記錄及台灣省體育會桌球協會組織通則等在卷可稽。而台灣省桌球協會舉辦九十二年度台灣省主席盃桌球錦標賽時，亦曾以該協會名義發文函請行政院體委會補助，行政院體委會亦因而補助該協會經費十五萬元等情，業經第一審向行政院體委會函查屬實，有該會九十五年十月二十日體委全字第○○○○○○○○○○號函文檢附相關資料在卷可稽。是台灣省桌球協會雖未辦理法人登記，但長期以推廣、舉辦桌球活動為主要業務，且定有組織通則，並設有會長、會務人員及辦公處所，復曾以該會名義對外舉辦活動、募款及向政府機關申請經費補助，則該協會應屬民間公益團體無疑；從而，該協會會長或會務人員所持有、保管該協會之捐款或財產，自屬因公益而持有之物。再侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為自己不法所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物歸還，亦無解於侵占罪名之成立。台灣省桌球協會會長或其他辦理會務人員若將所持有、保管該協會之捐款或財產，以自己或其他私人名義自行從事借貸或投資，而以物之所有權人自居，擅自為該物之處分、收益或使用行為，即與社會團體財務處理辦法所規定嚴格貫徹團體與私人財務分離之原則有悖。因此，該協會會長或其他會務人員擅自將自己所持有、保管該協會之捐款或財產，以自己或他人之私人名義從事借貸或投資，而該協會其他成員均未知悉其事，顯已逸脫該公益團體財產之獨立性及監督制衡可能性，除非其處理財務之方式仍可確保該公益團體財產之獨立性及監督制衡可能性，而得以認為無侵占之犯意外，否則無論事後有無歸墊或返還該項財物，均應構成刑法上之公益侵占罪。乙○○接任台灣省桌球協會會長之前，該協會已依「團體」與「私人」財務分離原則之前例處理該協會相關財務收支，而負責該協會活動及業務執行之總幹事宋家銘，不僅不知該協會在台灣銀行永康分行設有帳戶，對於乙○○以該協會名義收受捐款一千一百萬元並存入上述帳戶之事毫無所悉，顯見乙○○所為已逸脫公益團體財產之獨立性及監督制衡可能性。而乙○○嗣將其因公益而持有之捐助款，於九十一年八月一日自該協會設於台灣銀行永康分行帳戶提領出四百九十萬元，並私自將其中四百五十萬元以自己名義借與吳義雄，參以其嗣後又將吳義雄返還之借款本息，再以不知情程雅玲之名義購買聯電、建華金股票各一百張，顯見乙○○對於其自該協會在台灣銀行永康分行帳戶領出之四百五十萬元確有易持有為自己所有之不法意圖存在。至乙○○雖事後已將該筆投資款返還台灣省桌球協會，並歸墊股票投資損失七十一萬八千三百六十三元，然此為其犯罪成立以後之行為，並不影響其公益侵占犯行之成立。至乙○○於原審雖辯稱台灣省桌球協會並非經合法登記之財團或社團法人，亦非屬社會團體，為未經法人登記之個體戶，且其接任該協會會長職務時，只受移交一顆印章，該協會歷任會長均未就該協會之支出製作任何明細帳冊，亦未移交任何款項與帳務資料，該協會亦無辦公場所、桌球設備及事務、協助人員云云。然原判決復已說明：依卷附台灣省桌球協會向銀行辦理開戶之資料，該協會係台灣省體育會內部之單項活動組織；而台灣省體育會已向當時主管機關即台灣省社會處登記立案，並發有立案證書，有台灣省政府函及上述立案證書在卷可稽。且乙○○係持台灣省體育會函及該會立案證書，加蓋台灣省桌球協會印章，以台灣省體育會桌球協會名義向銀行申請開戶。又按未為法人登記，無權利能力，惟訂有設立章程、設有代表人，有一定之名稱及事務所，並有一定之目的及獨立之財產，依民事訴訟法第四十條第三項規定，應屬非法人之團體，而有當事人能力。而非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者甚為常見，為因應其實際需要，民事訴訟法第四十條第三項特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。故非法人之團體除法律有明文規定或依其性質不得享受權利、負擔義務外，尚難謂與之為法律行為或其為之法律行為一概無效。況台灣省桌球協會不僅有其特定之名稱及一定辦公處所，亦有其成立之目的與獨立之財產，縱未向主管機關登記立案，仍難遽認台灣省桌球協會係個體戶，或謂該會與乙○○同一權利義務主體。且法人係自然人以外，由法律創設得為權利及義務主體之團體。法律創設法人制度，賦予各類社會組織具有法律人格，目的在便利組織活動，免因人員及財產增減影響團體安定性，故需使團體具有獨立性成為權利主體，使團體人格與各組成人員人格分開，且使團體成為財產所有人，不因人事變遷影響其財產存在與目的事業長期繼續存在經營，是有各類法人須經登記、有獨立財產及機關等之法律規定，如「社會團體財務收入，除週轉金外，應存入銀行或中華郵政股份有限公司所屬郵局，不得存放於其他公私企業或個人，並以隨收隨存為原則。前項週轉金不得超過十萬元，經理事會通過後交財務人員保管。日常開支金額每筆在一萬元以下時，可在週轉金項下以現金支付，超過一萬元者應以劃線記名支票逕付受款人，不得使用現金」、「社會團體經費收入，均應掣給正式收據，並留存根備查。提用存款時，應由團體負責人、秘書長或總幹事及財務人員於領款憑證上共同蓋章」，內政部依人民團體法第六十六條授權訂定之「社會團體財務處理辦法」第二十三、二十四條分別定有明文。而台灣省體育會曾向前台灣省政府社會處登記立案，業如前述，則台灣省體育會之單項組織即桌球協會亦應遵循前述法理原則處理其相關會務與財務，亦即應就該協會各項收支明確給據，並記載帳冊，以供查核，不得將款項存於私人名義或擅自提領處分，而脫逸該協會之監督。況台灣省桌球協會所需經費來源為各界人士之捐助、政府之補助費及協會基金之孳息等三種，且該協會業務計畫及經費收支，每年度應提出於該委員會議向全體委員報告，並送台灣省體育會備查，有「台灣省體育會桌球協會組織通則」在卷可按；益見台灣省桌球協會為公益團體，其經費收支不僅應製作收支單據並詳載於帳冊，並須向台灣省體育會報告及送該會備查，不得將款項存於私人名義，或任由會長自行處理而脫逸該協會及台灣省體育會之監督等情綦詳；核其所為之論斷，於法尚無違誤。乙○○上訴意旨，徒憑己意，就原判決前揭合於證據法則之論斷與說明之事項，再事爭論，自無可取。又上訴意旨雖另謂：伊於交接台灣省桌球協會會長職務時，並未受告知該協會有所謂組織通則存在，原審應傳訊宋家銘以究明上情云云。然乙○○於接任該協會會長時是否知悉有上述組織通則存在，並非宋家銘所能確切知悉，且宋家銘於乙○○交接該協會會長職務時有無告知上述組織通則存在，亦與乙○○有無本件公益侵占犯行並無重要關聯，原審縱未傳訊宋家銘就上述事項加以調查，並不影響本件犯罪事實之認定與判決之結果。上訴意旨執此無關宏旨之事項指摘原判決不當，亦難認為有理由。又乙○○所舉台灣省桌球協會九十六年五月八日桌字第９６０５０１號函雖謂該協會並未訂有章程，該協會款項之籌募、出借及存放均屬會長之權責，可由會長視事而定云云。然該協會上揭函文所述僅係該協會片面之意見，並非適法之證據資料；且該函文所述與上開協會組織通則關於經費收支之規定，以及原判決對於公益團體財務應獨立及不得脫逸監督所為之剖析說明不符，自不能執上開函文之意見指摘原判決違法。再證人宋家銘、林惠文、黃富源、鄭貴芬於第一審及原法院上訴審審理時雖均證稱：乙○○曾告知渠等謂其擬將該協會之存款提出借貸他人生息或投資股市以資生財，並未隱瞞其用途云云；而吳義雄於向乙○○借款時，亦知悉乙○○所借與之款項係台灣省桌球協會之存款。然乙○○是否曾將其擬提領該協會之存款用以投資生息之事告知宋家銘、林惠文、黃富源、鄭貴芬等人，以及吳義雄是否知悉乙○○所借與之現款四百五十萬元係台灣省桌球協會存放於銀行之款項，均無從據以確切證明乙○○主觀上並無侵占上述款項之意圖，參以乙○○將台灣省桌球協會之存款提出後，並未以台灣省桌球協會之名義出借予吳義雄，卻以自己名義將其中四百五十萬元借與吳義雄，並收受吳義雄簽發以乙○○為受款人之本票作為借款之擔保。嗣於吳義雄將上述借款本息償還後，乙○○又將該款以不知情之程雅玲名義購買聯電及建華金股票各一百張，致該款之去向無人知曉，而全歸乙○○個人自由處置，不僅違背該協會款項之獨立性，並使該款項逸脫該協會監督之可能性，原判決因而認定乙○○有侵占上述款項之意圖與行為，其論斷尚難謂與經驗、論理法則有違。是吳義雄、宋家銘、林惠文、黃富源、鄭貴芬等人前揭證述，均不足以推翻原判決依據卷內其他證據資料所為不利於乙○○之認定，上述證人尚難認有傳訊之必要；原判決因而未採納上述證人之證詞，或未再傳訊上述證人，均難執以指摘原判決違法。是原判決綜合卷內各項證據資料，本於推理作用，認定乙○○確有侵占該協會上述款項之犯行，因而論以刑法第三百三十六條第一項之公益侵占罪，核其論斷與證據法則無違，亦不能指為違法。乙○○上訴意旨，仍執己見，就原判決已詳予說明不予採信之事項，漫為爭論，並仍就其主觀上有無侵占犯意之單純事實，再事爭辯，尚難認係適法之第三審上訴理由。又本件原判決關於乙○○公益侵占部分認事用法雖無違誤，然刑事妥速審判法第七條已於一○三年六月四日修正公布，新法規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。本件乙○○所涉公益侵占罪部分自第一審繫屬日（九十五年七月十日）迄原審判決日（一○三年五月十六日）尚未滿八年，然在本院繫屬時已逾八年；而綜合卷內資料以觀，本件訴訟程序之延滯，係因案情較為複雜（因檢察官起訴事實範圍較廣，審理費時），尚難認係因乙○○個人之事由所致，經本院依乙○○之聲請，審酌上情以及該案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯乙○○受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要，因認乙○○應有刑事妥速審判法第七條關於減刑規定之適用。原判決未及適用上述規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護乙○○之權益，應認原判決關於乙○○公益侵占部分有撤銷改判之原因。又原判決所認定之事實及所論斷之罪名，以及原判決說明不另為無罪諭知部分，均無違誤，僅係因有罪部分未及依上述規定減刑而撤銷，並不影響事實之確定，故本院仍可據以為裁判，爰由本院將原判決關於乙○○公益侵占科刑部分撤銷改判，並適用前述新修正刑事妥速審判法第七條及刑法第七十三條規定酌量減輕其刑後，量處如主文第二項所示之刑，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，刑法第七十三條、第三百三十六條第一項、刑事妥速審判法第七條，判決如主文。中華民國一○四年十月一日最高法院刑事第十庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官宋祺法官林英志法官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年十月五日Ｅ本件論罪科刑法條刑法第三百三十六條第一項：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。

最高法院一○四年度台上字第二九三二號

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