一○四年度台上字第三五三一號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：104 年 11 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五三一號上　訴　人　洪益章選任辯護人　李慶松律師上　訴　人　黃景山選任辯護人　孫治平律師上　訴　人　蕭成嘉上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月七日第二審判決（一○二年度上訴字第二○三一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一○二二二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於洪益章、黃景山貪污部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（即洪益章、黃景山貪污）部分：本件原判決認上訴人洪益章、黃景山之貪污犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處洪益章犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪刑；另依想像競合犯從一重論處黃景山犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，並各為相關從刑之諭知。固非無見。惟查：㈠依原判決事實欄三、四、記載，係認定洪益章為使永毅營造股份有限公司（下稱永毅公司）得承攬經濟部工業局中區工業區管理處（下稱工業局中區管理處）招標之工程，冀求黃景山對於工業局中區管理處招標之工程給予協助，基於對公務員關於違背職務行為交付賄賂、不正利益之接續犯意，於民國99年7 月間某日以「借款」名義交付黃景山現款新台幣（下同）20萬元，另於同年8月2日簽發永毅公司面額10萬3000元之支票交付黃景山（嗣已兌現）。洪益章又先後於99年7月19日、10月6日、10月25日、11月9日、12月2日、100年4月21日、8 月29日招待黃景山至台中市西屯區市○路000 號「○○○酒店」、「○○○酒店」及台中市公園路、五權路口「○○○○酒店」等有女陪侍之場所飲宴消費共7次，合計消費金額約7萬元，均由洪益章支付。另先後於100年2月16日、7 月19日、8月1日、8月24日、9月1日、11月7日、12月2 日招待黃景山至彰化縣彰化市金馬路「○○○○酒店」、「○○○」酒店及彰化縣彰化市中山路「○○卡拉OK店」等有女陪侍之場所飲宴消費共7次，合計消費金額約3萬5000元，均由洪益章支付。而黃景山於99、100 年間擔任工業局中區管理處採購小組成員兼召集人，負責該機關工程標案召開底價審議會議並提出建議底價供執行長核定最後底價。詎因上述收受洪益章交付之賄賂及不正利益，乃基於公務員關於違背職務之行為收受賄賂、不正利益之接續犯意，違反政府採購法第三十四條第二項規定，於工業局中區管理處採購小組關於下列工程標案開會後，將其職務所知悉應秘密且足以造成不公平競爭之建議底價（或稱參考底價）消息，洩漏予洪益章：①「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」：該工程於99年8 月30日公告招標，預算金額為27,271,102元，並訂於99年9月7日開標，工業局中區管理處採購小組於99年8 月31日開會並核定建議底價，黃景山於當日或其後，告知該建議底價予洪益章。嗣永毅公司於99年9月6日投標，並以21,266,988元標得該工程。②「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」：該工程於99年8 月23日公告招標，預算金額為26,474,847元，並訂於99年9月2日開標，工業局中區管理處採購小組於99年8 月25日開會並核定建議底價。黃景山於當日或其後，告知該建議底價予洪益章。嗣永毅公司於99年9月1日投標，因非最低標而未得標。③「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」：該工程於99年12月8日公告招標，預算金額為36,526,885 元，並訂於99年12月20日開標，工業局中區管理處採購小組於99年12月8 日開會並核定建議底價，黃景山於當日或其後，告知該建議底價予洪益章。惟永毅公司因資格文件未附或不符合規定而未得標等情。亦即認黃景山向洪益章收受賄賂及接受其招待至有女陪侍場所宴飲之不正利益之期間，係自99年7月間起，至100年12月2 日止。而渠因之違背職務，將工業局中區管理處採購小組關於上開三項工程之建議底價洩漏予洪益章之時間，分別為99年8月25日、8月31日、12月8 日核定工程建議底價之當日或其後。且黃景山係於98年2 月10日起擔任工業局中區管理處採購審核小組召集人，至100年1月25日解除，有工業局中區管理處函影本在卷足憑（見原審卷第一○九頁）。則黃景山於100年1月25日卸除工業局中區管理處採購審核小組召集人職務後，縱有上開接受洪益章招待至有女陪侍之酒店等場所宴飲消費情事，如何得認其嗣後收受洪益章交付宴飲之不正利益，係基於「違背職務」所為？不無疑問。雖原判決理由以洪益章提供黃景山上開飲宴之時間，固有部分在其事實欄四之㈠㈡㈢黃景山違背職務洩漏該工程案之建議底價時間之後，但洪益章既係基於想多承攬工業局中區管理處工程之特定目的，而交付賄賂及不正利益予黃景山，黃景山均無拒絕，且迄本案發生時黃景山仍任職工業局中區管理處，對洪益章承攬工業局中區管理處工程仍可為一定之助益，且所謂對價關係，只須賄求者基於行賄之意思，冀求公務員為特定行為，而公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方在主觀上均認為彼此具有對價關係為已足，不以客觀上是否確有對價關係之存在為必要。因認洪益章所交付之不正利益，雖有部分在其事實欄四之㈠㈡㈢黃景山違背職務洩漏該工程案之建議底價時間之後，仍難謂無對價關係（見原判決第三十二頁）。然所謂「黃景山迄本案發生時仍任職工業局中區管理處，對洪益章承攬工業局中區管理處工程仍可為一定之助益」，究係對洪益章承攬工業局中區管理處之工程為如何之助益？是否為違背其職務之行為，抑或為職務上之行為？仍有不明。則原判決事實認洪益章於100年1月25日黃景山卸除工業局中區管理處採購審核小組召集人職務後，仍招待黃景山至有女陪侍之場所宴飲消費之行為，係對黃景山關於違背職務之行為交付不正利益，黃景山亦係對其違背職務之行為收受不正利益，即未免速斷。而原判決理由對此復未加說明，乃就洪益章、黃景山此部分行為，認應分別成立違背職務交付不正利益及違背職務收受不正利益罪，應有判決理由不備之違法。㈡依原判決上開認定之事實，黃景山違背職務二次向洪益章收受之賄賂計為30萬3000元；另多次接受洪益章招待至有女陪侍之酒店等場所宴飲消費之金額共為10萬5000元。而該宴飲消費金額以洪益章與黃景山二人平分計算，黃景山收受之不正利益金額應為5 萬2500元，此與其收受之賄賂30萬3000元，合計應為35萬5500元。乃原判決於理由內則認黃景山收受之賄賂及不正利益共為35萬500 元，應依貪污治罪條例第十條第一項規定宣告沒收（見原判決第三十八頁），並於主文為該諭知，致其就黃景山違背職務收受賄賂、不正利益之金額，於事實認定與理由論敘、主文之諭知，不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈢貪污治罪條例第十條第一項規定，其所得財物應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之「財物」為限，而「不正利益」，既無明文規定，自不能包括在內。依原判決上開認定之事實，黃景山先後多次接受洪益章招待至有女陪侍之酒店等場所宴飲消費之不正利益，計為10萬5000元，以其二人平分計算，每人為5 萬2500元。此依上開說明，既非黃景山貪污所得「財物」而為不正利益，自不能依上開規定宣告追繳沒收，乃原判決對之仍為沒收諭知，應有判決適用法則不當之違法。㈣貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以具備公務員身分及與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第十一條第一項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第十一條第四項另規定，不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同，乃指不具第二條人員身分之非公務員，向具有第二條所規定身分之人犯同條第一、二、三項之罪者，亦依各該項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，二者之犯罪主體，迥然不同。依原判決認定之事實，洪益章係永毅公司負責人，並不具貪污治罪條例第二條所指公務員身分，其對於時任工業局中區管理處高級專員，具公務員身分之黃景山先後有如其事實欄三、四所載關於違背職務交付賄賂及不正利益犯行等情，如果無誤，洪益章所為自應論以貪污治罪條例第十一條第四項之違背職務交付賄賂罪，而處以同條第一項之刑，乃原判決就此認洪益章所為成立同條第一項之交付賄賂罪，自有判決適用法則不當之違誤。以上，或係黃景山、洪益章上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，其中㈠部分涉及事實之認定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於洪益章、黃景山貪污部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於黃景山想像競合犯洩漏國防以外秘密罪及不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。二、上訴駁回（即蕭成嘉、洪益章犯政府採購法第八十八條第二項違法審查圖利未遂罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蕭成嘉、洪益章二人違反政府採購法之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於蕭成嘉科刑及就此部分諭知洪益章無罪之判決，改判均論處蕭成嘉、洪益章共同犯政府採購法第八十八條第二項之違法審查圖利未遂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就蕭成嘉、洪益章二人於原審否認犯罪之供詞及其等所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查本件「彰化縣全興工業區次要道路機能強化工程」之委託設計監造技術服務案係由仲信顧問股份有限公司（下稱仲信公司）向經濟部工業局標購取得，雙方並於98年11月16日訂立採購契約，有卷附該採購契約書可按，而依該契約書第二條履約標的二及所附工作說明書記載，關於監造人員工作重點，包括負責審核承包廠商所提施工計畫、品管計畫……並監督執行。履約估驗計價之查核。對承包廠商提出之材料、設備之出廠證明、檢驗文件、試驗報告等內容、規格及有效日期應依工程契約、施工規範及監造計畫予以比對抽驗，配合委託單位就適當檢驗項目會同廠商取樣送驗等項。而蕭東山（經原審判處罪刑，於上訴本院後，已具狀撤回上訴確定）既係仲信公司依上開採購契約，指派負責該「彰化縣全興工業區次要道路機能強化工程」之駐地監造工程師，依約對該工程承包廠商就該工程之施作自具有監造、審查之權限、義務。則原判決事實認蕭東山係受工業局中區管理處委託提供審查、監造之人員，亦為從事業務之人，且認其因該工程之承包廠商永毅公司係以低價得標，洪益章為免永毅公司損失，無意按原設計圖說施工而遲未施工。蕭東山獲悉上情，認有利可圖，即由其自己及蕭成嘉與洪益章聯繫，表示永毅公司可減少施作範圍，且可於驗收時予以包庇，但須給付「公關費用」200 萬元，而未依政府採購法第七十二條第一項規定，要求永毅公司依約施作，嗣經蕭東山與洪益章見面討論後，將金額降為100 萬元達成協議。因認蕭東山、蕭成嘉與洪益章係基於意圖為永毅公司不法之利益，對技術、工法、材料，為違反法令之審查之犯意聯絡，而有其事實欄二、所載違反政府採購法犯行等情，其所為此部分事實認定要無何前後不一之情形。且原判決對蕭東山、蕭成嘉與洪益章基於共同犯意聯絡，蕭東山明知洪益章就該道路鋪設工程，未按原設計圖施工，圖以如何之偷工減料方式施作，仍予應允、配合，以圖利永毅公司等情，亦已於事實欄認定明白，並說明其所憑認定之依據及得心證之理由，即蕭東山、洪益章於偵查及第一審對此亦坦認無誤，要不能以原判決就其事實欄關於違法審查所稱「技術」、「工法」、「材料」究何所指，未加調查、說明，即指原判決有證據調查職責未盡及理由不備之違法。又原判決理由對於蕭成嘉辯稱蕭東山並非政府採購法第八十八條規範之人員，無該法適用餘地；渠雖受蕭東山之託付協助向洪益章收取款項，並於轉交過程向蕭東山借用35萬元，然並非「掮客」，無與蕭東山共同犯罪意思，該款嗣因洪益章索討，並已返還，其無任何不法情形云云，已依憑卷證資料說明其如何不足採之理由，要無判決理由不備及適用法則不當之違法。是洪益章就此部分及蕭成嘉分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，洪益章就此部分及蕭成嘉之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○四年十一月十九日最高法院刑事第五庭審判長法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官何菁莪法官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年十一月二十六日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第三五三一號

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